Sayıştay Denetiminden Sorunlu Alanlar: Yapım ve Hizmet Alım İşlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun’da Düzenlenen Ana İhale Usulleri Yerine; Kanunun İstisnai Olarak Uygulanmasını Öngördüğü Pazarlık Usulüyle Gerçekleştirilmesi
4734 sayılı Kamu İhale Kanununda temel ihale usulü olarak açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü belirlenmiş ve ancak belli şartların varlığı halinde Kanunun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabileceği belirtilmiş olmasına rağmen Mülga GTHBtarafından 2018 yılı için gerçekleştirilen hizmet alım ihaleleri ve yapım işi ihalelerinin büyük bir kısmının Kanun’a aykırı şekilde 21/b usulü ile yaptırıldığı görülmüştür.
Kamu İhale Kanununda temel ihale usulleri olarak açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü sayılmış olup, pazarlık usulü istisnai bir ihale usulü olarak öngörülmüştür. Bu istisnai usulün uygulanabilmesi için ise Kanunda bir takım haller belirlenmiştir. 21 inci maddenin (b) bendi de bu istisnai hallerden bir tanesidir.
16/5/2018 tarihli ve 7144 sayılı Kanunun 11 inci maddesiyle yapılan değişiklikle birlikte 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun pazarlık usulünü düzenleyen 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi hükmüne göre; “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” halinde pazarlık usulü ile ihale yapılabilecektir.
Bakanlık tarafından 21/b ile gerçekleştirilen ihalelerin tamamına yakını 16.05.2018 tarihli mevzuat değişikliğinden önce gerçekleştirilmiş olup, bu durum ise 21/b ile ihaleye
çıkmanın bir alışkanlık haline getirildiğini göstermektedir.
21/b bendinde kanun koyucu iki ayrı durumu düzenlemiştir. Birinci durum; “doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen haller…” ikinci durum ise “idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” halidir. Birinci durumda pazarlık usulünün hangi şartlarda uygulanacağı tek tek sayılmıştır. Her ne kadar idarece belirlenen haller denilmek suretiyle idareye geniş bir takdir yetkisi verilmiş olsa da madde de belirtilen hallerin mevcudiyeti halinde bu durumlar açıkça belirtilmeli, öne sürülen gerekçeler de kabul edilebilir nitelikte olmalıdır.
İkinci durumla ilgili olarak ise Kamu İhale Kurulunun vermiş olduğu kararlarda; öngörülemeyen olay kavramının açıklığa kavuşturulması gerektiği üzerinde durulmuş ve bir durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21/b maddesi açısından idarece öngörülemeyen olay içerisine girebilmesi için İdarelerin kusurundan kaynaklanan bir durumun olmaması ve ortaya çıkan olayın; ihale yapılmasını gerektiren durumdan önce idare tarafından “öngörülemez”, “olağan dışı”, “anormal” nitelikte ve “idarenin iradesinden bağımsız” olması gerektiği belirtilmiştir.
21/b ile ihale yapılması rekabeti engellediği gibi aynı iş için daha fazla kamu kaynağı kullanılmasına da neden olmaktadır. Bu durum açık ihale usulü ve 21/b ihale usulü ile yapılan ihalelerdeki tenzilat oranları karşılaştırıldığında açık bir şekilde görülmektedir. Örnek olarak incelenen Türkiye Milli Botanik Bahçesine ait yedi adet ihaleden beş adedi (Giriş Karşılama Binası Yapısal Peyzaj Düzenlemesi, Giriş Karşılama Binası Çevre Tanzimi Yapılması, Bitki Sarayı Yapım İşi, Sera Binaları ve Sınır Elemanları İkmal İnşaatı, Giriş Karşılama Binası Yapılması İşi) 21/b usulü ile ihale edilmiş olup bu işlerde tenzilat oranları yüzde 6,86-4,36-10,45-3,39 ve 9,76 oranlarında gerçekleşmiştir. Açık ihale usulü ile ihale edilen diğer 2 işte ise (Giriş Karşılama Merkezi Binası Kanalizasyon Bağlantısının Yapılması İşi ve Giriş ve Karşılama Merkezi Yapımı) tenzilat oranları yüzde 37,73 ve 21,85 olarak gerçekleşmiştir.
Diğer yandan Kamu İhale Kanununun 60. Maddesinde “Görevlilerin Ceza Sorumluluğu” düzenlenmiş ve maddenin son paragrafında “5 nci maddede belirtilen ilkelere aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında bu madde de belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı” düzenlenmiştir. Bu nedenle Kanun’da sayılan şartlar var olmadığı sürece 21/b usulü ile ihaleye çıkılmasının Kanunda sayılan ilkelere aykırı olduğu değerlendirilmektedir.
T
Kamu idaresi cevabında özetle; Bulgumuza ekli tabloda yer alan ve 21/b ile gerçekleştirilen ihalelerden Proje Hazırlanması Hizmet Alımına ilişkin olan ihalelerin bir kısmının ödeneklerin kullanılabilmesi amacıyla 21/b ile ihale edildiği ancak kamuda uygulanan tasarruf tedbirleri dolayısıyla yapım ihalelerinin iptal edildiği, bir kısmının ivedilikle yapılması istendiğinden 21/b ile ihale edildiği ifade edilmektedir.
Etlik Veteriner Kontrol Merkez Araştırma Enstitü Müdürlüğü Aşı Suş Bankası Kurulması Proje Hizmet Alım İşinin olası salgın durumlarında stok bulundurmak ve Enstitü bünyesinde kurulması planlanan Ulusal Aşı Suş Bankasının bir an önce faaliyete geçmesive yapımına 2018 yılı içerisinde de yapımına başlanabilmesi için, Antalya Hipodromu Yapım İşinin 2017 yılı Kasım ayında yapılacak yarışlara yetiştirilebilmesi amacıyla, Türkiye Milli Botanik Bahçesi Bitki Sarayı Yapım İşinin projenin bütününün eş zamanlı olarak tamamlanıp kullanıma açılabilmesi için ihalenin bir an önce yapılarak işlerin başlatılması gerektiğinden, Türkiye Milli Botanik Bahçesi Giriş Karşılama Binası Çevre Tanzimi Yapılması işinin özetle bitkisel ve yapısal peyzaj bütünlüğünün sağlanabilmesi için çevre düzenlemesinin ivedilikle yapılması gerektiğinden, Bakanlık Ana Hizmet Binası Personel Girişi Tadilatının Bakanlık Ana Hizmet Binası personel girişindeki çökmeler ile dış cephe kaplama malzemesindeki kırıklar ve düşmelerin iş güvenliği açısından tehlike oluşturduğundan,mülgaGTHBLodumlu Kampüsü Ana Hizmet Binası Chiller ve Tesisatlarının Yenilenmesi İşinin tesisatın arızalanması ve işin yaz mevsimi başında çalışır hale getirilebilmesi için acilen yaptırılması gerektiğinden, Merkez Kreş ve Gündüz Bakım Evi Yapım İşinin inşaatın yaz sezonunda bitirilerek yeni eğitim sezonuna yetiştirilebilmesi için, Türkiye Milli Botanik Bahçesi Giriş Karşılama Binası Yapısal Peyzaj Düzenleme İşinin özetle projedebütünlüğün sağlanabilmesi için ivedilikle yapılması gerektiğinden, mülga GTHBÇevre Duvarı Yapım İşinin AnkaraBüyükşehir Belediyesinin yazısı üzerine Bilkent Şehir Hastaneleri Kampüs etrafındaki yolların açılması ile ilgili olarak Milli Botanik bahçesi içerisinde tasarlanan yolların açılması ile ilgi çalışmaların ivedilikle hazırlanması veimar planlarında işli olan yola cepheli duvarların yapılması gerektiğinden, 21/b ile ihale edildiği ifade edilmektedir.
Sonuç olarak Bulgumuzda da ifade edildiği üzere 21/b bendinde kanun koyucu iki ayrı durumu düzenlemiştir. Birinci durum; “doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen haller…” ikinci durum ise “idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” halidir.
Kamu idaresi cevabında Proje Hazırlanması Hizmet Alımına ilişkin olan ihalelerin bir kısmının ödeneklerin kullanılabilmesi amacıyla 21/b ile ihale edildiği ancak kamuda uygulanan tasarruf tedbirleri dolayısıyla yapım ihalelerinin iptal edildiği, bir kısmının ivedilikle yapılması istendiğinden 21/b ile ihale edildiği ifade edilmektedir.
Cevapta yapım işine ait ödeneklerin kullanılabilmesi amacıyla 21/b ile ihale edildiği ifade edilen Proje Hazırlanması Hizmet Alım İşlerinin bir kısmının 2107 yılı içerisinde bir kısmının ise 2018 yılının ilk üç ayı içerisinde ihale edildiği görülmektedir. Dolayısıyla 2018 yılına ait ödeneklerin kullanımı konusunda bir zaman darlığının olmadığı görülmektedir. Ayrıca bu husus Kanun’da düzenlenmiş bir gerekçe değildir. Diğer yandan Proje Hazırlanması Hizmet Alımına ilişkin olan ihalelerin bir kısmının ivedilikle yapılması istendiğinden bahsedilmekte olup ancak ivediliği gerektiren gerekçelerin ne olduğundan bahsedilmemektedir. Bu nedenle bu durumda da Kanun da düzenlenen gerekçelerin varlığından bahsedilemez.
Etlik Veteriner Kontrol Merkez Araştırma Enstitü Müdürlüğü Aşı Suş Bankası Kurulması Proje Hizmet Alım İşinin olası salgın durumlarında stok bulundurmak ve Enstitü bünyesinde kurulması planlanan Ulusal Aşı Suş Bankasının bir an önce faaliyete geçmesi, ve 2018 yılı içerisinde de yapımına başlanabilmesi için ihale edildiği belirtilmektedir. Ancak Kanun maddesinde de belirtildiği üzere 21/b ile ihale yapılabilmesi için olası salgın ihtimali değil, mevcut bir salgın durumunun var olması gerekiyor. Nitekim Kanun maddesinde “doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen haller” denilerek olası bir durumdan değil, gerçekleşmiş bir durumdan bahsedilmektedir. Bu nedenle kamu idaresinin gerekçesi Kanuna uygun değildir.
Antalya Hipodromu Yapım İşinin 2017 yılı Kasım ayında yapılacak yarışlara yetiştirilebilmesi amacıyla ihale edildiği ifade edilmekte ancak 2019 yılı itibariyle yapım işi hala bitirilebilmiş değildir. Bu nedenle bu gerekçe de kabul edilebilir bir gerekçe değildir. Türkiye Milli Botanik Bahçesi Bitki Sarayı Yapım İşinin projenin bütününün eş zamanlı olarak tamamlanıp kullanıma açılabilmesi için ihalenin bir an önce yapılarak işlerin başlatılması gerektiğinden, Türkiye Milli Botanik Bahçesi Giriş Karşılama Binası Çevre Tanzimi Yapılması işinin özetle bitkisel ve yapısal peyzaj bütünlüğünün sağlanabilmesi için çevre düzenlemesinin ivedilikle yapılması gerektiğinden, Türkiye Milli Botanik Bahçesi Giriş Karşılama Binası Yapısal Peyzaj Düzenleme İşinin özetle projede bütünlüğün sağlanabilmesi için ivedilikle yapılması gerektiğinden, 21/b ile ihale edildiği ifade edilmektedir. Bu üç ihalede de Kanunda sayılan gerekçelerin mevcut olmadığı görülmektedir.
Bakanlık Ana Hizmet Binası Personel Girişi Tadilatının Bakanlık Ana Hizmet Binası personel girişindeki çökmeler ile dış cephe kaplama malzemesindeki kırıklar ve düşmelerin iş güvenliği açısından tehlike oluşturduğundan, GTHBLodumlu Kampüsü Ana Hizmet Binası Chiller ve Tesisatlarının Yenilenmesi İşinin tesisatın arızalanması ve işin yaz mevsimi başında çalışır hale getirilebilmesi için acilen yaptırılması gerektiğinden, Merkez Kreş ve Gündüz Bakım Evi Yapım İşinin inşaatın yaz sezonunda bitirilerek yeni eğitim sezonuna yetiştirilebilmesi için yapıldığı ifade edilmekte olup bu ihaleler için 21/b de sayılan can ve mal kaybı tehlikesi, önceden öngörülemezlik, ivedilik gerektirme gibi gerekçelerin mevcut olduğu düşünülmektedir.
Yine GTHBÇevre Duvarı Yapım İşinin Ankara Büyükşehir Belediyesinin yazısı üzerine Bilkent Şehir Hastaneleri Kampüs etrafındaki yolların açılması ile ilgili olarak Milli Botanik bahçesi içerisinde tasarlanan yolların açılması ile ilgi çalışmaların ivedilikle hazırlanması ve imar planlarında işli olan yola cepheli duvarların yapılması gerektiğinden, 21/b ile ihale edilmesinin Kanuna uygun sayılabileceği değerlendirilmektedir.
Sonuç olarak kamu idaresi tarafından 21/ b ile ihale edilen 23 ihaleden 4 adedinin Kanunda sayılan şartları taşıdığı, diğer 19 ihalenin ise açık ihale usulü ile ihale edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Bu nedenle kamu ihalelerinde rekabet ve eşitliğin sağlanması ve kamu kaynaklarının israfına neden olunmaması için Kanun’da ki haller mevcut olmadığı sürece 21/b ile ihaleye çıkılmaması gerektiği değerlendirilme
(2018 yılı mali denetim raporlarından)