Bilindiği üzere Kamu İhale Genel Tebliğinin mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı başlıklı 17.5.1. maddesinin 17.5.1.3. nolu alt maddesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca bir isteklinin teklifinin ihale dışı bırakılabilmesi için mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymiş olması şart olduğu halde Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3. maddesi ile Kanun hükmünü aşar nitelikte, mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığına bakılmaksızın bazı haklardan mahrum bırakılmaya ilişkin mahkumiyetle ek güvenlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararların ihale dışı bırakılma sebebi olarak belirlenmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından (28.02.2018 tarihli E:2017/1575, K:2018/793 sayılı kararı) iptal edilmiş ve anılan iptal sonrası “1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca; Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından Türk Ceza Kanununun 50/e maddesi gereğince “belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya” veya 53/e maddesi gereğince “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.” şeklindeki mezkur madde “Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkûmiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir.” şeklinde değiştirilmiştir.
Peki Tebliğde, mahkumiyet kararının tespitine yönelik yapılan bu değişiklik sonrası bir isteklinin İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyip giymediğinin tespitine ilişkin değerlendirme nasıl yapılacaktır?
İptal edilen Tebliğ düzenlemesi ile bu düzenlemenin yerine getirilen Tebliğ düzenlemesi arasında ne gibi uygulama farklılıkları vardır?
Öncelikle Tebliğin 17.5.1.3. maddesinde yer alan “1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca; Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından Türk Ceza Kanununun 50/e maddesi gereğince “belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya” veya 53/e maddesi gereğince “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir” şeklindeki düzenleme yürürlükte olduğu dönemde bir isteklinin İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen kapsamında değerlendirilebilmesi için suçun mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığına bakılmaksızın asli (birinci) veya feri (ikinci) ceza olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50/e maddesi gereğince belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanması veya 53/e maddesi gereğince bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılması, daha açık bir ifadeyle isteklinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50/e maddesi veya 53/e maddesi kapsamında mahkum olması gerekmektiydi.
Örneğin akaryakıt alanında faaliyet gösteren bir isteklinin kaçak petrol satmak suçundan mahkum olduğu,bununla birlikte istekliye asli veya feri ceza olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50/e maddesi veya 53/e maddesinde belirtilen belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına ilişkin herhangi bir mahkumiyet kararı verilmediği durumda bu istekli İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen konumunda değerlendirilmemekte ve anılan istekli ile sözleşme imzalanabilmekteydi.
Söz konusu tebliğ hükmü yürürlükten kaldırıldıktan sonra getirilen “Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkûmiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir. ” şeklindeki yeni düzenlemeye göre ise bir isteklinin İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen kapsamında değerlendirilebilmesi için mahkumiyete konu suçun mesleki faaliyetten kaynaklanması yeterli olup, feri ceza olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50/e maddesi veya 53/e maddesinde belirtilen belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına ilişkin herhangi bir mahkumiyet kararı bulunup bulunmadığına bakılmaksızın işlem tesis edilmesi ve isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. Örneğin yemek hizmeti alanında faaliyet gösteren bir isteklinin besin zehirlenmesi nedeniyle mahkum olduğu bir durumda, suça dayanak teşkil eden unsur (besin zehirlenmesi) mesleki faaliyetten kaynaklandığından söz konusu istekli hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50/e maddesi veya 53/e maddesinde belirtilen belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına ilişkin herhangi bir mahkumiyet kararı bulunmasa dahi bu isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılacaktır.
Öte yandan danıştay tarafından iptal kararında yer verilen gerekçelerin çok yerinde olduğu, anılan iptal kararı sonrası İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin tespitine yönelik getirilen yeni düzenlemenin bahse konu danıştay kararındaki iptal gerekçelerini karşılar nitelikte olduğu değerlendirilmekle birlikte, tebliğin 17.5.1.1. maddesinde yer alan düzenlemenin idareler ve istekliler açısından tereddüt yarattığı gözlemlenmektedir. Her ne kadar Tebliğin 17.5.1.1. maddesinde yer alan “Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. ” şeklindeki düzenlemede yürürlükten kaldırılan eski Türk Ceza Kanununa atıf yapılmış ise de 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun yollamalar başlıklı 3 üncü maddesinde; mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa (765 sayılı) yapılan yollamaların (atıfların) , 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Tebliğin 17.5.1. 1. maddesinde 765 sayılı eski TCK’ya atıf yapıldığı, 5252 sayılı Kanunun yollamalar başlıklı 3 üncü maddesi ile de mevzuatta eski TCK’ya yapılan atıfların yeni TCK’da bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılacağı dikkate alındığında mevcut düzenlemenin (kamu ihale genel Tebliği madde:17.5.1.1.) danıştay tarafından iptal edilen tebliğ düzenlemesinin dolaylı da olsa yürürlükte olduğu izlenimine sebebiyet verdiği değerlendirilmektedir.
Kanaatimizce Tebliğin 17.5.1.1. maddesinin de uygulamada ihtilaflara yol açmaması için yürürlükten kaldırılması gerekmektedir.
