KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/41
Gündem No : 1
Karar Tarihi : 14.06.2010
Karar No : 2010/DK.D-90
Toplantıya Katılan Üye Sayısı : 7
Gündem Konusu : 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a) ve (c) bentlerine göre alım yapılması.
Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü’nün 26/5/2010 tarihli ve 1883-04925 sayılı yazısında (özetle; sayısal oyunlar sisteminin 1996 yılında GTECH Corporation tarafından kurulduğu, merkezi oyun sistemi ile bayi terminallerinin bakım, onarım ve işletiminin 1996 yılında imzalanan sözleşme kapsamında söz konusu şirketin iştiraki olan GTECH Avrasya A.Ş. tarafından yerine getirilmekte olduğu, GTECH Avrasya A.Ş. tarafından terminallerin bir an önce yenilenmesi gerektiğinin bildirildiği, sayısal oyunlar sistemi iletişim hattına Türk Telekom A.Ş. tarafından yeni yatırım yapılmaması nedeniyle sık sık arızaların ve kesintilerin yaşandığı, 2003 yılından bugüne devam eden özelleştirme sürecinden dolayı sayısal oyunlar sistem ve altyapısı ile oyun terminallerine yönelik yenileme yatırımlarının sürekli ertelendiği, Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu tarafından düzenlenen raporlarda sistemlerin ekonomik ve teknolojik ömürlerinin tamamlamış olması nedeniyle özelleştirme çalışmaları da göz önüne alınarak yenilenmesi ve geliştirilmesi temennisinde bulunulduğu, aksi takdirde oyunların kesintiye uğramasına, dolayısıyla kamuya aktarılacak kaynaklarda azalmaya yol açılabileceği, bu nedenlerle oyun terminalleri ve sistemlerinin ivedi olarak yenilenmesi gerektiği, bunun için doğrudan temin dışındaki yöntemlerin kullanılması halinde, idarenin 7-10 yıllık sözleşme süresince taahhüt altına gireceği, bu durumda özelleştirmenin sözleşme süresince öteleneceği, ancak Özelleştirme Yüksek Kurulunun 2003 yılında aldığı kararın halen geçerliliğini koruduğu, bu nedenle doğrudan temin dışındaki yöntemlerin uygun olmadığının düşünüldüğü, diğer taraftan GTECH ile İdare arasındaki sözleşmenin 13.1. maddesinde “MPİ, uzatmalar dahil bu sözleşmenin süresi boyunca, GTECH aksi bir durum için önceden yazılı rızasını vermedikçe, GTECH’in bu sözleşme kapsamındaki on-line veya bilgisayarlı loto teçhizatı, on-line oyun oynama yazılımı ve hizmetleri konularında tek yetkili satıcı firması olacağını kabul eder” hükmünün bulunduğu, yine sözleşmenin 17.4. maddesindeki “GTECH tarafından yapılan yazılımların GTECH’ten satın alınmış olanlar dışındaki diğer teçhizatla birlikte kullanılamayacağı” hükmü uyarınca acil ihtiyaç olan terminal ve diğer donanımların başka bir firmadan temininin mümkün bulunmadığı, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a) ve (c) bentlerinde konuyla ilgili hükümlerin yer aldığı, ayrıca 320 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin “Mevcut işletim sözleşmesinin geçerliliği” başlıklı geçici 6 ncı maddesinde “İdarenin şans oyunlarına ilişkin mevcut işletim sözleşmesinin geçerliliği, İdarenin devralma hükümleri saklı kalmak kaydıyla, şans oyunlarının lisans hakkını yapılan özelleştirme ihalesi sonucu devir alan kuruluşun faaliyete geçiş tarihine kadar veya sistemin işletimi konusunda yeni bir ihale kararı alınıp sonuçlanıncaya kadar devam eder.” hükmüne yer verildiği belirtilerek, sayısal oyunların kesintisiz bir şekilde devam ettirilmesi, kamuya aktarılan paylarda herhangi bir azalmaya neden olunmaması ve dolayısıyla kamu yararı dikkate alınarak; idarenin acil ihtiyacı olan oyun sistem ve alt yapısı ile oyun terminallerine yönelik yenileme işleminin 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesine göre doğrudan temin yöntemiyle temin edilip edilemeyeceği hususunda Kurum görüşümüzün ivedi olarak bildirilmesi talep edilmektedir.
4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendindeki “Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için ilk alımı izleyen üç yıl içinde ihtiyaç duyulan yedek parça, ek malzeme veya hizmetin ilk alım yapılanın dışında başka gerçek veya tüzel kişiden temin edilememesi.” hükmü, 4964 sayılı Kanunun 15 inci maddesi ile “Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması” şeklinde değiştirilmiştir.
4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesini değiştiren 15 inci maddesinin gerekçesinde, “(c) bendindeki düzenlemenin Avrupa Birliği direktiflerindeki üç yıllık sınırla ilgisinin doğru biçimde kurulamadığı görüldüğünden, teknik uyum ve standardizasyon zorunluluğundan kaynaklanan alımlarda ilk alımın yapıldığı yıldan sonraki alımların asıl sözleşmenin süresi uzatılmak suretiyle yapılması sağlanmaktadır. Avrupa Birliği normlarına uygun olarak bu şekildeki uzatmaların toplam süresinin üç yılı geçmemesi ve üç yılın sonunda aynı bent kapsamında yeni bir sözleşme yapılması esası benimsenmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
Konuyla ilgili olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Kısmının Birinci Bölümünde;
“22.1.1.5. 4/3/2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İhale Uygulama Yönetmeliklerinde 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a), (b), (c) bentleri kapsamında idarece yapılacak alımlarda kullanılmak üzere, “4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a), (b), (c) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Form” yer almaktadır (KİK022.0/M ve KİK021.0/H). Anılan form hazırlanırken formdaki dipnot belirlemelerine özellikle dikkat edilmesi gerekmektedir. Buna göre alımın gerçek veya tüzel tek kişiden yapılma sebepleri ayrıntılı, net ve objektif bir biçimde ortaya konacak, Kanunun 22 nci maddesinin anılan bentlerinde belirtilen hükümlerin uygulanabilir olmasını sağlayan sebepler detaylı olarak yazılacak, bunlara ilişkin belgeler de anılan forma eklenecektir. Diğer yandan mal alımlarıyla ilgili olarak; ihtiyacın niteliği, ihtiyaç konusu malın ayrıntılı teknik özellikleri ve ne amaçla kullanılacağı, anılan amacı en az aynı verimlilik, etkinlik ve fonksiyonellikle karşılayabilecek diğer ürünlerin-modellerin-markaların vb. bulunup bulunmadığının tespitinin yapılıp yapılmadığı ve bulunmuyorsa nedenleri, ihtiyaç konusu malı satan başka firmaların olup olmadığı gibi hususlara yer verilecektir.
22.2. İhtiyacın gerçek veya tüzel tek kişiden temini
İdareler, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a) bendinin uygulamasında mal ve hizmet alımlarında, 4734 Sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a), (b), (c) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Formu (KİK022.0/M ve KİK021.0/H) kullanarak ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğini detaylı olarak yazacak, fiyat araştırması yapacak, ihtiyaç konusu malın veya hizmetin niteliklerini tarif edecek ve bu hususlara ilişkin bütün belgeleri standart forma ekleyeceklerdir. Ayrıca, bir taahhüt kapsamında; taahhüt konusu sözleşme veya şartnamede yer alan hükümler nedeniyle belli bir marka veya modelli malın alınmasının zorunlu olduğu hallerde, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a) bendinin uygulanması mümkün bulunmaktadır.
22.3. İhtiyacın özel bir hakka sahip gerçek veya tüzel tek kişiden temini
4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (b) bendi sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili bilimsel, teknik, fikri veya sanatsal v.b. nedenlerle özel bir hakka sahip olmasını ifade etmektedir. Bu nedenle, ihale konusu mal veya hizmet, bilimsel, teknik, fikri veya sanatsal v.b. nedenlerle ve münhasır hakların korunması nedeniyle sadece belirli bir mal tedarikçisi veya hizmet sunucusu tarafından sağlanabiliyorsa, ilan yapılmaksızın anılan madde hükmüne göre doğrudan temin yoluyla ihtiyaçların karşılanması mümkün bulunmaktadır. Örneğin idarelerin diğer usullerle temini mümkün olmayan bilimsel yayın, fikir ve sanat eseri, belirli bir akademik kişiden eğitim v.b. mal veya hizmetler bu bent kapsamında temin edilebilecektir. İdareler, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (b) bendinin uygulamasında, (Tek Kaynaktan Temin Edilen İhtiyaçlara İlişkin Standart Formu-KİK022.0/M ve KİK021.0/H) kullanarak ihtiyacın neden sadece özel bir hakka sahip gerçek veya tüzel tek kişiden karşılanabileceğini detaylı olarak yazacak, fiyat araştırması yapacak, ihtiyaç konusu mal veya hizmetin niteliklerini tarif edecek ve bu hususlara ilişkin bütün belgeleri standart forma ekleyeceklerdir.
22.4. 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendi uyarınca mal ve hizmetlerin ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden temini
22.4.1. 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendi uyarınca, mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması mümkün bulunmaktadır.
22.4.1.1 Bu kapsamda yapılacak alımlarda, Kanunun 5 inci maddesindeki rekabet, saydamlık, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile Kanunun temel alım usullerinin gereği olarak; daha önce sözleşmeye bağlanmış asıl işin kapsam ve miktarının, idarenin ihtiyacını karşılayacak şekilde tespit edilmesi; toplam süreleri üç yılı geçmemek üzere asıl sözleşmeye dayalı olarak yapılacak alımların ise, ihtiyaca ilişkin asıl sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımıyla ilgili olarak önceden öngörülmemekle birlikte ihtiyacın gereği olarak ortaya çıkmasına ve tamamlayıcı nitelikte bir alım olmasına dikkat edilmesi gerekmektedir. Temine konu olacak mal ve hizmet alımları arasında kabul edilebilir doğal bir bağlantı bulunmalıdır.
22.4.1.2. Bu saptamaların idarelerin teknik birimlerince yapılması esas olmakla birlikte konu ile ilgili kuruluşlardan teknik yardım alınması da mümkün bulunmaktadır. İdareler ihtiyaçlarının temin edilmesinde saydamlığı, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kamu kaynaklarının verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlüdür. Bu zorunlulukların idarece saptanması durumunda, yapılacak alımlarda; ihale komisyonu kurma ve 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilebilecektir. İdare ile yüklenici (ilk alım yapılan gerçek ve tüzel kişi) arasında asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek sözleşmelerin süreleri 3 yılı geçmeyecektir.
22.4.1.3. İhtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması, kamu kaynaklarının verimli şekilde kullanılması için 4734 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak ihale usulünün belirlenmesine ve ihale dokümanında yapılacak düzenlemelere ilişkin yetki ve sorumluluk idarelerin takdirinde bulunduğundan; ihtiyaçların 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendi kapsamında temini için, alımı gerçekleştirilecek mal ve hizmetin, mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanmasının zorunlu olduğunun idarelerin teknik birimlerince ya da ilgili kuruluşlardan teknik yardım alınarak saptanması gerekmektedir.
22.4.1.4. Yukarıdaki esaslar çerçevesinde; alınacak mal veya hizmetin mevcut ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyum ve standardizasyonunun sağlanmasının zorunlu olduğu idarelerin teknik birimlerince ya da ilgili kuruluşlardan teknik yardım alınarak saptanması halinde, bu mal ve hizmetler ilk alım yapılan gerçek ya da tüzel kişiden 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendi kapsamında alınabilir. İdareler 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendinin uygulamasında, 4734 Sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin (a), (b), (c) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Formu (KİK022.0/M ve KİK021.0/H) kullanacaklardır.” Açıklamasına yer verimiştir.
İhtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması, kamu kaynaklarının verimli şekilde kullanması için 4734 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak ihale usulünün belirlenmesine ve ihale dokümanında yapılacak düzenlemelere ilişkin yetki ve sorumluluğun idarelere ait bulunduğu; bu çerçevede ihtiyaçların 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a) bendi kapsamında temini için ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin idare tarafından ayrıntılı olarak açıklanmasının, aynı maddenin (c) bendi kapsamında temini için ise alımı gerçekleştirilecek mal ve hizmetin, mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınmasının zorunlu olduğunun idarece Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan düzenlemeler çerçevesinde saptanmasının zorunlu olduğu; anılan bent kapsamında idare ile yüklenici arasında asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek sözleşmenin süresinin üç yılı geçemeyeceği, ancak bu sürenin sonunda Kanunda öngörülen koşulların devam etmesi ve idarece bu tespitin yapılması durumunda aynı bent kapsamında yeni bir sözleşme yapılarak ihtiyacın ilk alım yapılan gerçek ya da tüzel kişiden temin edilmesinin mümkün olduğu ancak, mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak alınabilmesi için, alımı gerçekleştirilecek mal veya hizmetin mevcut mal veya hizmeti destekleyici nitelikte veya onun geliştirilmesine imkan veren alımlar şeklinde olması gerektiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, bir taahhüt kapsamında; taahhüt konusu sözleşme veya şartnamede yer alan hükümler nedeniyle belli bir marka veya modelli malın alınmasının zorunlu olduğu hallerde ise 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a) bendinin uygulanması mümkün bulunmaktadır.
Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;
Yukarıda belirtilen koşulların gerçekleşmesi halinde ihtiyaç konusu mal ve hizmetlerin ilgisine göre 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a) veya (c) bendi kapsamında temin edilmesinin mümkün olduğuna,
Oybirliği ile karar verildi.
| Dr. Hasan GÜL
Başkan |
||
| Ali Kemal AKKOÇ
II. Başkan |
Hicabi ECE
Kurul Üyesi |
Ali KAYA
Kurul Üyesi |
| Hakan GÜNAL
Kurul Üyesi |
Kazım ÖZKAN
Kurul Üyesi |
Abdullah DÜNDAR
Kurul Üyesi |
