YENİ BİRİM FİYAT TESPİTİNE İLİŞKİN YÜKSEK FEN KURULUNUN 15 KASIM 2013 TARİHLİ 2013/38 SAYILI GENELGESİNDE YER ALAN BÖLÜM
“Sözleşmesinde fiyatı bulunmayan işlerin fiyatının tespitine ilişkin olarak:
1.1 Mevcut ihale ve sözleşme mevzuatımıza göre, sözleşmesinde bulunmayan işlerin fiyatının tespiti Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) 22 nci maddesi doğrultusunda yapılmakta, yeni fiyat tespitinde anlaşmazlık olması halinde, tarafları bağlayacak kesin fiyat Yüksek Fen Kurulu’nca tespit edilmektedir.
Bu hüküm gereği Yüksek Fen Kurulu’na intikal eden yeni fiyat tespiti anlaşmazlıklarının başında, bir kısım idarelerce, yeni fiyatın tespiti sırasında işin sözleşme bedeli ile yaklaşık maliyeti arasındaki farktan hareketle bulunan bir oranda fiyatların tenzilata tabi tutulması gelmektedir.
Bilindiği üzere;
4734 sayılı Kanuna göre ihale edilmeyen ve sözleşmesi ekinde Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin (BİGŞ) yer aldığı yapım işlerinde, fiyatları belli olmayan işlerin fiyat tespitlerinin yapılmasına ilişkin usul ve esasların belirtildiği Şartnamenin 20 nci maddesinde,
“Bu maddede belirtilen usullerle tespit edilen birim fiyatlara, sözleşmesi veya eklerindeki esaslara göre, varsa ihale indirimi uygulanır. ” Hükmü yer almaktadır.
Ayrıca, aynı Şartname’nin 39 ve 40 ıncı maddelerinden anlaşılacağı üzere, birim fiyat esasına göre yaptırılan işlerde sözleşme eki birim fiyat cetvelinde veya keşif özetinde yazılı veya sonradan düzenlenen onaylı yeni fiyatlar üzerinden hesaplanan hakediş tutarından varsa yüklenicinin yaptığı indirime isabet eden tutarın ayrıca düşülmesi gerekmekte, götürü bedel işlerde ise zaten mevzuatının gereği olarak ihale indirimi bulunmamaktadır.
Bu hükümler çerçevesinde yapılan uygulama sırasında sözleşmesinde ihale indirimi yer alsa dahi fiyatlar indirime tabi tutulmadan tespit edilmekte, ancak, bu fiyatlara dayalı olarak ara veya kesin hakediş raporları düzenlenmesi sırasında varsa ihale indirimi, hakedişlerde dikkate alınmakta, işe ait sözleşmede ihale indirimi yok ise, tabiî olarak ihale indiriminin uygulanması söz konusu olmamaktadır. Buradan anlaşılacağı üzere, sözleşmesinde bir indirim olsa bile, BİGŞ’ne göre yeni fiyatların taraflarca tespiti sırasında bir indirim girdisine yer verilmemektedir.
Keza, YİGŞ’nin ödemelerle ilgili geçici hakediş raporları başlıklı 39 ve kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi başlıklı 40 ıncı maddeleri incelendiğinde görüleceği üzere, gerek teklif birim fiyat ve gerekse anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılan yapım işlerine ait hakedişlerin düzenlenmesine ilişkin usûl ve esaslar içerisinde de, bir indirim oranının uygulanacağına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.
Bunun yanısıra, birim fiyatlara ait girdiler esas itibarıyla malzeme, işçilik, makine ve yüklenici kârı ve genel giderlerden oluşmakta olup bu girdiler arasında, gerek YİGŞ’nin 22 nci maddesi hükmünde ve gerekse, 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ikincil mevzuatlarında, yeni iş kalemlerine ait birim fiyatların tespiti sırasında sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, YİGŞ’ne göre fiyat tespit tutanakları; hakediş raporları gibi bir ödeme evrakı olmayıp, o iş kalemine ait fiyatın bahis konusu şartnameye göre maliyet girdileri dikkate alınarak hesaplanan bedelin ne olduğunu ortaya koyan bir belgeden ibarettir. Dolayısıyla, bu yeni birim fiyata dayalı olarak sözleşme ve ekleri hükümlerine uygun şekilde geçici ve kesin hakediş raporlarıyla ödeme yapılması halinin, birim fiyat tespitinden ayrı bir uygulama olduğu hususu açıktır.
Yaklaşık maliyet hesap cetvelinin, ihale öncesinde idare tarafından hazırlanan ve isteklilerin hukuken bilgi sahibi olması mümkün olmayan gizli bir belge olmasının yanı sıra, istekliler tekliflerini, yaklaşık maliyete göre değil, 4735 sayılı Kanunun Sözleşme türleri başlıklı 6 ncı maddesinde belirtildiği üzere götürü bedel işlerde, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için teklif ettikleri toplam bedel üzerinden; teklif fiyatlı işlerde ise, ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden, vermekte, üzerinde ihale kalan istekli ile de bu teklifine dayalı olarak sözleşme imzalanmaktadır.
4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ikincil mevzuatlarına göre hazırlanan yaklaşık maliyet hesap cetvelinin, 2886 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde hazırlanan keşif özeti gibi ihale dokümanları arasına konularak sözleşme ekinde yer verilmesi gereken bir belge olmadığı da dikkate alındığında, yükleniciyi bağlayıcı bir yönünün olmadığı konusunda herhangi bir duraksamaya mahal bulunmamaktadır.
2886 sayılı Kanuna göre ihale edilen birim fiyat sözleşmelerde istekliler, idare tarafından hazırlanan keşif özeti üzerinden indirim yapmak suretiyle ihale bedelini oluşturmakta ve yapılan bu tenzilat oranı aynı zamanda ihale dokümanları arasında yer alan birim fiyatlar için de geçerli olmakta, bir başka ifade ile, keşif özeti olmadan teklif verilmesi söz konusu olmamaktadır. 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen birim fiyat sözleşmelerde ise; 2886 sayılı Kanundan farklı olarak istekliler tekliflerini yaklaşık maliyetten bağımsız olarak oluşturmakta olup, birinde keşif bedeli ve ihale bedeli ayrı ayrı yer almakta iken, diğerinde sadece ihale bedeli söz konusu olmaktadır. Bu itibarla, her iki sistemin hukuki durumu ve sonuçları tabii olarak farklılık oluşturmaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun İlkeler başlıklı 4 üncü maddesinde;” Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensiplere aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü mevcut olup, yürürlükteki ihale mevzuatı ile sözleşme ve eklerinde belirtilmemiş bir hususun, varmış gibi kabul edilmek suretiyle bir yorumlama ve uygulama yapılması, bu hüküm ile de bağdaşmamaktadır.
Bütün bu hususlar birlikte dikkate alındığında; YİGŞ’ne göre yeni birim fiyatların tespiti sırasında, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle bulunacak bir oranda fiyatların tenzilata tabi tutulmasına ilişkin hüküm bulunan sözleşmelerde, bu doğrultuda uygulama yapılması, ancak, bu Genelgeden sonra ihale edilecek işlerde, bu mahiyette düzenlemelerin yapılmaması, bunun yerine, ihale dokümanları arasında yer alan sözleşme tasarısı ve idari şartnamesinin diğer hususlar bölümünde, yeni fiyat tespitinde yüklenici kârı ve genel gider oranının ne alınacağına ilişkin düzenlemenin yapılması uygun olacaktır. Bu şekilde yapılacak uygulamalar ile muhtemel ihtilaflar da önlenmiş olacaktır.”
Şeklindeki açıklama ile oluşturulan yeni birim fiyatlara ihale tenzilatı uygulanmayacağı açık bir şekilde ortaya konulmuştur.
