Kütahya Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından yapılan 2020/535541 ihale kayıt numaralı “Kuruluş Mutfağında, Malzeme Dahil Yemek Pişirme Yoluyla Mamul Yemek Alımı Dağıtımı Servisi ve Sonrası İşler” ihalesine ilişkin olarak Hayat Organizasyon ve Dan. San. Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 23.12.2020 tarihli ve 2020/UH.II-2150 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Hayat Organizasyon ve Dan. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 16.03.2021 tarihli ve E:2021/181, K:2021/602 sayılı kararında “İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde; “25.3.2. İşçilik ücreti, yemek ve giyecek giderleri:

Kadın Konukevi için; Yemeklerin kuruluşta pişirildiği ve bu hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak  aylık (26) gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hallerde, hizmetin sunulmasıyla görevli;

(1) aşçı

(1) servis elemanı,

işçilik giderleri (işçi ücreti, sigorta prim giderleri, yemek, yol, giyim, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak toplam 31 gün (2 personel için),

Huzurevi için; Yemeklerin kuruluşta pişirildiği ve bu hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak aylık (26) gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hallerde, hizmetin sunulmasıyla görevli;

(2) aşçı,

(1) aşçı yardımcısı,

(9) servis elemanı,

işçilik giderleri [(işçi ücreti, sigorta prim giderleri, yemek, yol, giyim, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak toplam 186 gün (10 personel için)…”düzenlemesi,

47.17. maddesinde; “Yüklenici tarafından çalıştırılan işçiler İş Kanunu ve Sosyal Güvenlik Kurumu mevzuatı hükümlerine tabi olup, çalıştırılan işçilerin mevzuatla ilgili tüm hakları saklıdır. Yüklenici firma, idare tarafından talep edilmesi halinde, yıllık izin hariç, evlenme, doğum, ölüm, hastalık raporu ve özel izinler nedeniyle hizmette aksamaya meydan vermemek için personel temin etmek zorundadır. Sosyal güvenlik mevzuatı ile işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve sair konularda tüm sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, idare bu konularda sorumlu sayılmayacaktır… ,”düzenlemesi yer almaktadır.

Olayda söz konusu düzenlemenin ilgili mevzuattan kaynaklanan parasal hakların tamamının karşılanacağı şeklinde anlaşılmasının kaçınılmaz olduğu, bunlar arasında ilk akla gelenin de kıdem ve ihbar tazminatı olduğunda duraksama olmadığı, bu haliyle mevcut düzenlemelerin hem mevzuata aykırı olduğu, hem de tekliflerin oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu anlaşılmakla davacının anılan iddiası yönünden dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Nitekim Danıştay 13. Dairesinin 19.10.2018 tarihli ve E: 2018/3003, K: 2018/2927 sayılı kararı da bu yöndedir… Açıklanan nedenlerle; dava konusu Kurul kararının birinci iddia yönünden iptaline, ikinci, üçüncü ve dördüncü iddialar yönünden ise davanın reddine…” gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının birinci iddia yönünden iptaline karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının gereklerini yerine getirmek üzere Kurulca alınan 11.08.2021 tarihli ve 2021/MK-342 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 23.12.2020 tarihli ve 2020/UH.II-2150 sayılı kararının birinci iddia ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Bu defa, anılan Mahkeme kararı üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13. Dairesi’nin 28.09.2021 tarihli ve E:2021/3750, K:2021/3043 sayılı kararı ile “İdare Mahkemesi kararının yalnızca iptale ilişkin kısmı temyiz edildiğinden bu kısımla sınırlı inceleme yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun kurala bağlandığı, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin ise, personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu açıktır.

Uyuşmazlığa konu ihalenin, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan malzeme dahil yemek pişirme yoluyla mamul yemek alımı, dağıtımı, servisi ve sonrası işler için hizmet alımı ihalesi olduğu, ihale kapsamında toplam 338.726 adet öğün yemeğin alınacağı görülmektedir.

Bu durumda, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olan uyuşmazlıkta 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesi yer alan ve kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin kuralların söz konusu ihalede uygulanamayacağı, bu itibarla, başvuruya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 47.17. maddesinde yer alan düzenlemenin ve dolayısıyla çalıştırılacak personele ilişkin olarak iş mevzuatından kaynaklanan yükümlülükler konusunda 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili diğer mevzuata atıfta bulunulması hukuka aykırı olmadığı gibi isteklilerin tekliflerini sunmasına da engel teşkil etmediği sonucuna varıldığından, Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Mahkeme kararında atıf yapılan Dairemizin 19/10/2018 tarih ve E:2018/3003, K:2018/2927 sayılı kararı incelendiğinde, karara konu ihalenin bakılan uyuşmazlıktan farklı olarak personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi olduğu, dolayısıyla bakılan dava ile bu yönüyle benzerlik taşımadığı görülmüştür.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının davacının birinci iddiasının reddine yönelik kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

Karar sonucu:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;

2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 14. İdare Mahkemesi’nin 16/03/2021 tarih ve E:2021/181, K:2021/602 sayılı kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulmasına,

3. Bu kısım yönünden de davanın reddine,

…

9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere) 28/09/2021 tarihinde
Oybirliğiyle karar verildi.” ifadelerine yer verilmek suretiyle Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulmasına, bu kısım yönünden de davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 11.08.2021 tarihli ve 2021/MK-342 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 23.12.2020 tarihli ve 2020/UH.II-2150 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.

BAŞVURU SAHİBİ:

Şd Sosyal Hizm. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/446747 İhale Kayıt Numaralı “Başkanlığımıza Bağlı Sağlık Tesislerinin İhtiyacı Olan 2021-2022 Yılları İçin Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 06.10.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Başkanlığımıza Bağlı Sağlık Tesislerinin İhtiyacı Olan 2021-2022 Yılları İçin Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Şd Sosyal Hizm. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 30.09.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.10.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.10.2020 tarih ve 45293 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.10.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1587 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Sözleşme Tasarısı’nın 12 ve 36’ncı maddesinde isteklilerin her türlü izin, kıdem tazminatı vb. giderlere ilişkin olarak teklif vermesinin zorunlu kılındığı, izin, ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanmanın belirli koşullara bağlı olması sebebiyle tekliflerin hazırlanması sürecinde kaç personelin izin kullanacağının, kaç personelin kıdem tazminatına hak kazanacağının belirlenmesinin öngörülebilir bir durum olmadığı, ayrıca izin, ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanmanın belirli koşullara bağlı olması durumunun sözleşmenin uygulanması aşamasında belirsizliğe yol açacağı sebebiyle kesin olmayan giderlere ilişkin isteklilerden teklif hazırlanması istenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2) Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin alt bentlerinde cezai müeyyide tutarına ilişkin aykırılık sayısına yer verilmediği, bu haliyle çelişkili ve belirsiz bir durum oluşturduğu, bu durumun isteklileri teklif hazırlama aşamasında olumsuz yönde etkileyeceği, ayrıca 4735 sayılı Kanun’da yer alan sözleşmelerde eşitlik ilkesine, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotuna ve sözleşmenin feshine ilişkin şartların sözleşmelerde belirtilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin 4735 sayılı Kanun’un emredici hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,

3) Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde 36.1 numaralı alt bendinde yer alan düzenlemelerin, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci ve 78.26’ncı maddelerine aykırılık teşkil ettiği, maddede idarenin yeni birimleri için kurulacak olan mutfağın kuruluş tarihinin belirtilmediği, belirtilen hastane mutfağının tek yönlü tahmini uzaklığının belirtilmediği, yeni açılacak birimlerin açılış tarihleri konusunda tereddüt oluştuğu, idarenin genişleyen alan için ayrı bir ihale yapmasının mümkün olduğu, anılan giderlerin isteklilerin tekliflerini oluşturmalarını etkileyebilecek nitelikte olduğu,

4) İdari Şartname’nin 7.5.2 maddesinde yeterlik kriteri olarak istenilen kapasite raporu için belirlenen asgari öğün sayılarının her iki kısma teklif verenler için üretim miktarının belirlenip istenilmesinin Hizmet Alımları Uygulama Yönetmeliği’ne aykırı olduğu,

5) İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’.1’inci maddesinde işçilik giderlerine ilişkin kalemlere yer verildiği, 25.2’nci maddesinde, 25.1’inci maddedeki giderlere ilişkin fiyat farkı verilmeyeceğinin düzenlendiği, İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nın fiyat farkına ilişkin madde hükümlerinde de ihale konusu işte çalışacak olan personel için fiyat farkı hesaplanacağı düzenlemelerinin yer aldığı, bu durumun çelişkili ve isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu,

6) İdari Şartname’nin 25.3.1 ‘inci maddesinin belirsizlik ifade ettiği, yüklenicinin işçilerinin yemek sayılarının teklife dahil edilip edilmeyeceği hususunda ihale dokümanında herhangi bir belirlemenin yapılmadığı, bu nedenle isteklilerin sağlıklı teklifler vermelerinin engellendiği,

7)Teknik Şartname’de yer alan 1.7.1 ve 2.7.1’inci maddelerinin belirsizlik ifade ettiği, ihale dokümanında yer alan personel sayılarının, idarenin gerek görmesi halinde değiştirebileceğine dair düzenlemenin, isteklilerce teklif hazırlanması aşamasında öngörülmez bir maliyet oluşturması konusunda etkili olacağı, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak olan personel sayısının açık bir şekilde belirtilmesi gerektiği,

8) Teknik Şartname’nin “Genel hükümler” başlıklı 5’inci maddesinin alt bendi olan 5.14’üncü maddesinde yer alan “gerek görüldükçe yemeklerden örnek alınarak hıfzıssıhha enstitüsünde idarece kontrol edilebilecek…” ifadesinin keyfi ve muğlak olduğu, yemeklerden alınacak örnek örneklerin tahlil masraflarının yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, ancak söz konusu tahlillerin birçok sınıfa ayrıldığı, yemeklere ilişkin hangi tahlililerin hangi sıklıkta yapılacağının belirtilmemesinin tekliflerin hazırlanmasında belirsizliğe yol açacağı, aynı maddenin 5.37’nci maddesine göre, ihale konusu işin içerisinde yemek taşıma işi bulunduğu, ancak taşıma giderlerine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı, bu durumun aşırı düşük teklif açıklamaları konusunda keyfiyete yol açabileceği veya iş artışı, iş eksilişine gidilmesi durumunda iki taraf için zarara yol açabileceği,

9) Teknik Şartname’nin “Genel hükümler” başlıklı 5’inci maddesinin alt bendi olan 5.38’inci maddesinin belirsizlik ifade ettiği, ihale konusu iş kapsamında kullanılacak olan demirbaşların listesinin açık ve net olarak belirlenmesi gerektiği, aksi taktirde bu durumun tekliflerin hazırlanması aşamasında belirsizlik oluşturacağı, aynı maddenin 5.61’inci maddesinde fiilen yenilen yemek sayılarının ödeneceği, ancak işin karakteristik özelliğinden dolayı değişken maliyet kalemlerine de sahip olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde ise yalnızca öğün ve işçi sayılarının belirlendiği, yemek ve diğer değişken maliyetlerin de birim fiyat teklif cetvelinde gösterilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru konusu 06.10.2020 tarihli ihaleye 18 isteklinin katıldığı, ihalenin ilk oturumunun aynı tarihte tamamlandığı, ikinci oturumun ise 14.10.2020 saat 10:00’a ertelendiği, belirtilen tarihte toplanan ihale komisyonunca alınan kararda, Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 0,0001 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 40 ‘den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir…” yer alan ceza oranının “onbinde 1” yazılması gerekirken sehven “Onbinde 0,0001” şeklinde yazıldığı, ihalenin bu şekilde sonuçlandırılması ve sözleşmeye bağlanması halinde, yüklenicinin taahhüdünü mevzuata ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi ve bu halde uygulanacak cezai müeyyidenin caydırıcı olmayacağı gerekçesiyle 14.10.2020 tarihinde ihalenin iptal edilmesine karar verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından idareye 30.09.2020 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından söz konusu şikayet başvurusuna ilişkin olarak 17.09.2020 tarihli ve E.2779 sayılı Başkanlık Görevlendirme Yazısı ile Diyetisyen P.. A..’ın, Diyetisyen F.. B..’in ve Diyetisyen D.. G..’ün raportör olarak görevlendirildiği ve düzenlenen 05.10.2020 tarihli raportör raporu ile idarenin şikayet başvurusuna verdiği 05.10.2020 tarihli cevap yazısıyla birebir aynı olduğu tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nda, hangi durumlarda işçilerin çalışılmış olarak sayıldığı, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izinleri gibi izin çeşitlerinin ne şekilde kullanılacağı hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

22.02.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11’inci maddesinde “22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.” hükmü,

12’nci maddesinde “4857 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.” hükmü bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2019 tarih E.2019/42, K.2019/73 sayılı kararında “31. Bu itibarla kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.” şeklinde ifade edilerek aykırılığın gerekçelerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

  3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir. …” hükmü,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç, eğitim, portör muayenesi vb. giderler ile teknik şartnamede istenen sayıda ve nitelikte makine, araç, gereç, tesis, ekipman, demirbaşlar ile bakım-onarımları, sağlık tesislerince işin ifası için yükleniciye teslim edilecek olan her türlü malzemenin bakım-onarım gideri, yüklenicinin kullanacağı fiziki alanların düzenlenmesi ile ilgili giderler, elektrik, su ve doğalgaz giderleri teknik şartnamede belirtilen her türlü tüketim malzemesi (sarf malzemeler) gideri, , muayeneler, her türlü tahlil vb. giderler, İlaçlama Giderleri, Enerji Giderleri, Temizlik Giderleri, Normal Yemekler, Diyet Yemekler, Kahvaltılar, Ara Öğünler, R1 Kahvaltı/Yemek, R2 Kahvaltı/Yemek ile yemeklerin sıcak ve soğuk zincir kurallarına uygun olarak taşınması ile ilgili tüm giderler, hizmetin sunumuna ilişkin alınması veya bulundurulması gereken izin, ruhsat vb. belge giderleri, işin ifasında görev yapacak personele ait tüm giderler (Sigorta Giderleri, Giyim Giderleri, Personel Ücretleri, yemek giderleri, maaş, tazminatlar vb.) ile şekli ve içeriği Teknik Şartnamede belirtilen ve yüklenicinin sorumluluğunda olan tüm yükümlülükler teklif fiyata edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

1. KISIM PERSONELE ÖDENECEK ÜCRETLER;

Diyetisyen (Brüt Asgari Ücretin % 100 Fazlası)- 1 Kişi

Gıda Mühendisi (Brüt Asgari Ücretin % 100 Fazlası)- 2 Kişi

Aşçıbaşı (Brüt Asgari Ücretin % 90 Fazlası)- 2 Kişi

Gıda Teknikeri (Brüt Asgari Ücretin % 55 Fazlası)- 4 Kişi

Diyet Aşçısı (Brüt Asgari Ücretin % 50 Fazlası)- 4 Kişi

Kasap (Brüt Asgari Ücretin % 50 Fazlası)- 2 Kişi

Aşçı (Brüt Asgari Ücretin % 50 Fazlası)- 14 Kişi

Aşçı Yardımcısı (Brüt Asgari Ücretin % 35 Fazlası)- 18 Kişi

Depocu (Brüt Asgari Ücretin % 20 Fazlası)- 2 Kişi

Garson (Brüt Asgari Ücret +  % 15 SGP) – 91 Kişi

Bulaşıkçı (Brüt Asgari Ücret + % 15 SGP)- 29 Kişi

Meydancı (Brüt Asgari Ücret + % 15 SGP)- 3 Kişi

Garson (Engelli İşçi) (Brüt Asgari Ücret + % 15 SGP) – 3 Kişi

Bulaşıkçı (Engelli İşçi) (Brüt Asgari Ücret + % 15 SGP)- 1 Kişi

Meydancı (Engelli İşçi) (Brüt Asgari Ücret + % 15 SGP)- 1 Kişi

 1. KISIM RESMİ TATİLDE ÇALIŞTIRILACAK PERSONELLER;

 Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Diyetisyen ( Brüt Asgari Ücretin % 100 Fazlası) – 18 gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Gıda Mühendisi ( Brüt Asgari Ücretin % 100 Fazlası) – 36 gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri  Aşçı Başı ( Brüt Asgari Ücretin % 90 Fazlası) – 36  gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri  Gıda Teknikeri  (Brüt Asgari Ücretin % 55 Fazlası) – 80 gün

Ulusal Bayram  ve Genel Tatil Günleri  Diyet Aşçısı   (Brüt Asgari Ücretin % 50 Fazlası)  –  62 gün

Ulusal Bayram  ve Genel Tatil Günleri  Kasap (Brüt Asgari Ücretin % 50 Fazlası)-  gün 49

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri  Aşçı (Brüt Asgari Ücretin % 50 Fazlası) 248 gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri  Aşçı Yardımcısı   (Brüt Asgari Ücretin % 35 Fazlası)  – 279 gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri  Depocu (Brüt Asgari Ücretin % 20 Fazlası) – 36 gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri  Garson (Brüt Asgari Ücret + % 15 SGP) – 1736 gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Bulaşıkçı (Brüt Asgari Ücret + % 15 SGP) – 620  gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Meydancı (Brüt Asgari Ücret + % 15 SGP) – 67  gün 

  2. KISIM PERSONELE ÖDENECEK ÜCRETLER;

Diyetisyen (Brüt Asgari Ücretin % 100 Fazlası)- 4 Kişi

Aşçıbaşı (Brüt Asgari Ücretin % 90 Fazlası)- 4 Kişi

Gıda Teknikeri (Brüt Asgari Ücretin % 55 Fazlası)- 4 Kişi

Diyet Aşçısı (Brüt Asgari Ücretin % 50 Fazlası)- 4 Kişi

Kasap (Brüt Asgari Ücretin % 50 Fazlası)- 3 Kişi

Aşçı (Brüt Asgari Ücretin % 50 Fazlası)- 10 Kişi

Aşçı Yardımcısı (Brüt Asgari Ücretin % 35 Fazlası)- 6 Kişi

Depocu (Brüt Asgari Ücretin % 20 Fazlası)- 2 Kişi

Garson (Brüt Asgari Ücret + % 15 SGP) – 55 Kişi

Bulaşıkçı (Brüt Asgari Ücret + % 15 SGP)- 15 Kişi

Meydancı (Brüt Asgari Ücret + % 15 SGP)- 5 Kişi

Bulaşıkçı (Engelli İşçi) (Brüt Asgari Ücret + % 15 SGP)- 3 Kişi

  2. KISIM RESMİ TATİLDE ÇALIŞTIRILACAK PERSONELLER;

 Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Diyetisyen ( Brüt Asgari Ücretin % 100 Fazlası) – 72 gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri  Aşçı Başı ( Brüt Asgari Ücretin % 90 Fazlası) – 72  gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri  Gıda Teknikeri  (Brüt Asgari Ücretin % 55 Fazlası) – 72 gün

Ulusal Bayram  ve Genel Tatil Günleri  Diyet Aşçısı   (Brüt Asgari Ücretin % 50 Fazlası)  – 72 gün

Ulusal Bayram  ve Genel Tatil Günleri  Kasap (Brüt Asgari Ücretin % 50 Fazlası)-  gün 54

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri  Aşçı (Brüt Asgari Ücretin % 50 Fazlası) 186 gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri  Aşçı Yardımcısı   (Brüt Asgari Ücretin % 35 Fazlası)  – 98 gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri  Depocu (Brüt Asgari Ücretin % 20 Fazlası) – 36 gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri  Garson (Brüt Asgari Ücret + % 15 SGP) – 1116 gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Bulaşıkçı (Brüt Asgari Ücret + % 15 SGP) – 310  gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Meydancı (Brüt Asgari Ücret + % 15 SGP) – 98  gün 

  YEMEK BEDELİ: İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak, yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.

YOL BEDELİ: İstihdam edilecek personeller için bir (-1-) günlük (gidiş-dönüş) 9,79-TL brüt yol bedeli öngörülmüştür. Yol bedeli 26 gün üzerinden nakdi olarak ödenecek ve maaş bordrosunda gösterilecektir. 

İŞ YERİNİN SİGORTALANMASI: İş ve İş yerinin korunması için Teknik Şartnamede muhteviyatı belirtilen 1. Kısım (toplam 5.988,5 m2 kapalı alan) için 12.136.294,10-TL teminat limitli ve 2. Kısım (toplam 4.015 m2 kapalı alan) için 8.136.799,00-TL teminat limitli yangın, su basması, deprem, hırsızlık, mali mesuliyet ve besin zehirlenmeleri gibi durumlara karşı yapılacak sigorta bedeli teklif fiyata dâhildir.

Şekli ve içeriği Teknik Şartnamede belirtilen ve yüklenicin sorumluluğunda olan tüm yükümlülükler teklif fiyatına dahildir. 

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta prim oranı %2 olarak belirlenmiştir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Personel çalışma esasları” başlıklı 15’inci maddesinde “15.1 İşe giren tüm personelin giriş ve çıkış saatleri yüklenici tarafından Hastane İdaresine bildirilecektir. Yürürlükte olan iş kanunu hükümlerine göre işçi alınıp işten çıkarma işlemi kanuni prosedüre uygun olarak yapılacak ve işe alım ve işten çıkartmalarda Hastane İdari Yetkilisinin bilgisi alınacaktır. Hastane idari yetkilisinin bilgisi olmaksızın işe alım ve çıkartma işlemi yapılmayacaktır. Her işçiye sabah akşam imza çizelgesi açılacak ve bu imza çizelgesi ay sonunda işçinin özlük dosyasına, Hastane idari Yetkilisinin onayından sonra konulacaktır. İdarenin bilgilendirilmesinden kasıt kamu hizmetinin devamlılık ilkesi, hizmetin devam etmesi ve kalite arttırıcı tedbirlerin aksatılmadan yürütülmesi olarak anlaşılmalıdır. Yürürlükteki mevzuat gereği yüklenici bir çalışanını işten çıkarması gerektiğinde İş Kanunu hükümleri gereğince gerekçe göstermek ve idareyi bilgilendirmek zorundadır. Güvenilirlik açısından personel hareketlerine dikkat edilecektir. ( Personel giriş-çıkışları) Yeni işe alınan elemanlar en az bir hafta hizmet içi eğitim (Temizlik, hijyen vs.) yaptırıldıktan sonra işe başlatılacaktır. Yüklenici Hastane İdaresine bildirmiş olduğu yerlerdeki işçi sayısını haber vermeden değiştiremez.

…

15.3 Hastalık, rapor, ölüm, doğum, evlilik, yıllık vb. kanuni izinler ve tüm haklar 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında kullandırılmasından Yüklenici sorumludur.

…

15.7 Yüklenici çalıştırdığı tüm personelinin haklarını yürürlükteki İş Kanunu ve SGK mevzuatına göre düzenleyecektir. Personelin çalışma süresi iş kanununda belirtilen haftalık 45 saatlik süreyi aşmamalıdır. Yüklenici işe yeni personel aldığı takdirde değişikliği idareye bildirecektir. Çalıştırdığı personelin çalışma saatlerini ve yerlerinin değiştirilmesi durumunu idareye bildirecektir. Şartnamede belirtilen özelliklere uymaya veya idarenin istediği hizmeti veremeyen personelin değiştirilmesi idarece tutulmuş olan bir tutanağa dayanmak koşulu ile Yüklenici tarafından derhal yerine getirilecektir. Yeni alınacak personelin asgari şartnamede belirtilen koşullara uyması zorunludur. Bu gibi durumlarda yüklenici iş kanununun hükümlerini uygulamakta yükümlüdür.

…

15.11 Bayram ve resmi tatil günlerinde çalıştırılan personel için İş Kanunu hükümleri geçerlidir…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) İlgili sağlık tesisinin bağlı bulunduğu Döner Sermaye Saymanlığınca ve/veya ilgili sağlık tesisinin bağlı bulunduğu Mal Müdürlüğünce ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

…

h) Yüklenici son aya ait hakediş ödemesini, işçi ücretlerinin ödendiğine dair belgeyi idareye sunduktan sonra talep edecektir.

i) Yüklenici iş bitiminde çalışan personellerin tazminatlarını ve tüm alacaklarını ödemekle yükümlüdür. Yüklenici bu durumu son hakedişini talep ederken belgeleyecektir. Aksi takdirde personel alacakları yüklenicinin son hakedişinden, hakedişinin yetersiz olması durumunda kesin teminatından idarece ödenecektir…” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “…Yüklenici çalıştırmayı taahhüt ettiği personel için 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen esaslar doğrultusunda doğabilecek maddi ve manevi tüm yükümlülükleri üstlenecektir. İdaremiz bundan sorumlu tutulmayacaktır. Bu konudaki tüm sorumluluk yüklenici firmaya aittir

Yüklenici işçi alımlarında ve işten çıkarmalarda 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine riayet edecektir. Ayrıca kontrol teşkilatının bilgisi dışında işçi alımı ve çıkarması yapmayacaktır.

Yüklenicinin çalıştırdığı işçilerine ücretlerini, fazla mesailerini ödememesi nedeniyle açılacak davalarda Kurumumuz taraf gösterilmeyecektir.

Alıma konu hizmetin, kanunun ilgili maddesi gereği personel çalışmaya dayalı bir iş olmaması dolayısıyla firma bünyesinde görev yapan personellere ait kıdem tazminatı ödemelerinde sorumluluk yüklenici firmaya ait olacaktır.

Yüklenici teknik şartnamede belirtilen ve sözleşme süresince çalıştırılması istenen personel sayısını devamlı olarak korumak zorunda olup, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni vb. durumlarda mevzuat hükümlerine göre hareket edilecektir…” düzenlemesi,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için  mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

(Değişik fıkra: 25/10/2014-29156 R.G./1. md., Geçerlilik: 11/9/2014) Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

(Mülga fıkra: 25/10/2014-29156 R.G./1. md., Geçerlilik: 11/9/2014)

(Değişik fıkra: 25/10/2014-29156 R.G./1. md., Geçerlilik: 11/9/2014) İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.

(Ek fıkra: 25/10/2014-29156 R.G./1. md., Geçerlilik: 11/9/2014) Kontrol teşkilatı, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilen işçilerin hak ettikleri yıllık ücretli izinlerini 4857 sayılı İş Kanununa uygun bir şekilde kullanıp kullanmadıklarını kontrol etmekle yükümlüdür. Bunun için yüklenici tarafından en fazla üç ayda bir izin kayıt belgesinin bir örneğinin kontrol teşkilatına verilmesi gerekmektedir. Kontrol teşkilatınca yapılan inceleme neticesinde, yıllık ücretli izni kullandırılmayan veya eksik kullandırılan bir işçinin tespiti halinde, bu iznin 4857 sayılı Kanuna uygun bir şekilde ilgili yıl içerisinde kullandırılması sağlanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı ve Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeler gereğince, yüklenicinin sözleşme süresince çalıştırması gerektiği personel sayısını devamlı korumak zorunda olduğu, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni gibi durumlarda mevzuat hükümlerini uygulayacağı, söz konusu kanuni izinlerin kullanılmasında 4857 sayılı İş Kanunu uygulanacağı ve bu hakların kullandırılmasından yüklenicinin sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’de, ihale konusu işte çalışacak olan işçilerin fazla çalışma yapacağına ilişkin olarak bir husus düzenlenmediği görülmüş, Teknik Şartname’ de, yüklenicinin çalıştırdığı tüm personelinin haklarını yürürlükteki İş Kanunu ve SGK mevzuatına göre düzenleyeceği, personelin çalışma süresinin İş Kanunu’nda belirtilen haftalık 45 saatlik süreyi aşmayacağı düzenlenmiştir. Bu itibarla söz konusu işçilerin fazla çalışma yapma ve bu işçilerin kanuni izin ve tüm haklarını nasıl kullanacağı konusunda uygulanacak olan mevzuatın belirlenmiş olduğu görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu,

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu,

Bu itibarla, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, başvuru konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’de, yüklenicinin çalıştıracağı personelinin tüm haklarını yürürlükteki İş Kanunu ve SGK Kanunu’na göre düzenleyeceği, söz konusu ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 36’ıncı maddesinde kıdem tazminatı ödemesinden yüklenicinin sorumlu olduğu düzenlense de, söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde isteklilerin teklif fiyatlarına kıdem tazminatlarını dâhil etmelerinin gerekmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/293363 İhale Kayıt Numaralı “12 Ay (365 Gün) Süreyle Şirketimizde Tren Üzerinde Görev Yapan Personele Kumanya Paketi Temini ve Dağıtımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi tarafından 23.07.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “12 Ay (365 Gün) Süreyle Şirketimizde Tren Üzerinde Görev Yapan Personele Kumanya Paketi Temini ve Dağıtımı” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 16.07.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.07.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.07.2020 tarih ve 33789 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.05.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1183 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi tarafından “12 ay (365 gün) Süreyle Şirketimizde Tren Üzerinde Görev Yapan Personele Kumanya Paketi Temini ve Dağıtımı Hizmet Alımı” işinin ihalesinin 23.07.2020 tarihinde yapılacağı, söz konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanında mevzuat hükümlerine aykırılıklar bulunduğu,  anılan ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlığı altında 16.1.1’inci maddesinde sözleşmeye aykırılık hallerinin ardı ardına veya aralıklı olarak 5 defa tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunun belirlendiği, söz konusu düzenlemede kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı, ancak 16.1.2’nci maddesinde aykırılık hallerinin ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa tekrarı durumunda sözleşmenin feshedileceğinin düzenlenmemesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, bu madde kapsamında belirtilen aykırılıklara uygulanacak yaptırım için aykırılık eşiğinin belirlemesi gerektiği, anılan düzenlemenin belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği, olayda ihale dokümanında, hizmetin ifa şeklinde yükleniciden kaynaklanan bir kusurun meydana gelmesi halinde her bir aykırılık hali için belli oranlarda ceza kesileceğine dair düzenleme yer alsa da, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak tekrarı ile belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısına ilişkin düzenleme yapılmadığı bu çerçevede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenlemelerin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığı, ayrıca, söz konusu eksikliğin, idarelerce yapılacak sözleşmelerin “Tip Sözleşme” hükümleri esas alınarak düzenleneceği ve sözleşmelerde sözleşmenin feshine ilişkin şartların belirtilmesinin zorunlu olduğu yönündeki 4735 sayılı Kanun’da yer alan emredici kurallara da aykırı olduğu, bu konuya ilişkin olarak Ankara 15. İdare Mahkemesinin, Ankara 7. İdare Mahkemesinin ve Danıştay 13. Dairesinin benzer kararları bulunduğu,

2) İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yapılan giderler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmamasının mevzuata ve hukuka aykırı olduğu, ihale dokümanında alınmasının zorunlu olduğu belirtilen ferdi kaza sigortası için bedelini teklif fiyatına yansıtan istekliler ile yansıtmayan istekliler arasında eşitsizliğe neden olunacağı, ferdi kaza sigortası bedelini teklif fiyatına yansıtan isteklilerin dezavantajlı konuma gelmiş olacağı, teklif fiyata dâhil olduğu anlaşılan ferdi kaza sigortası giderinin birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde işçilik kalemlerinden herhangi birisine doğrudan yansıtılabilmesinin (hangi maliyet kalemi içerisinde yer alacağının açık ve net olmadığından) mümkün olmadığı, bu nedenle anılan giderin, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir kalem olarak satır açılması gerektiği, aksine bir durumun (ihale dokümanının mevcut halinin) isteklilerin sağlıklı bir şekilde tekliflerini hazırlamasına mani olacağı,

3) Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ıncı maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata ve hukuka aykırılığı olduğu,

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde yer alan düzenlemelerde hizmetin ifası süresince kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazanarak ayrılacak personel sayısının bilinmesinin ve net maliyetinin hesaplanmasının mümkün olmadığı, bu hususta yüklenicinin tek başına sorumlu tutulmasının mevzuata aykırı olduğu, idarenin müteselsilsen ve müştereken sorumlu olduğu, kendi isteği ile ayrılan personelin kıdem tazminatının yüklenicinin hak edişinden kesileceğine ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, kesin teminat iadesine yönelik yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un teminatların iadesine ilişkin hükmüne aykırılık teşkil ettiği, anılan düzenlemelerin isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu, kıdem tazminatını hak etmenin belirli koşullara bağlı olması ve sözleşmenin uygulanması aşamasında bu koşulların ortaya çıkmasının belirsiz olması nedeniyle kesin olmayan bir gider kalemine ilişkin zımnen de olsa isteklilerin teklif sunmasına yönelik düzenleme yapılması başvuruya konu ihalede isteklilerin ihaleye katılma ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkiler doğurarak ihalede rekabet, saydamlık ve güvenirlik ilkelerinin de zedeleneceği açık olduğundan, 6552 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, idarelere mahiyetlerinde çalışan taşeron işçilerin kıdem tazminatlarını ödeme yükümlülüğü getirilirken, söz konusu işçilerin yaklaşık maliyet içinde asgari işçilik maliyetine bakılmaksızın, mesailerinin tamamının idare için sarf etmelerinin temel alındığı, dolayısıyla burada önemli olan işçilerin çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanmaları olduğundan, idarenin, işçilerin müstahak oldukları kıdem tazminatını kendisinin ödemesi gerektiğinin anlaşıldığı,

“Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinin mevzuata uygun olmadığı, 4735 sayılı Kanun’un, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağının düzenlendiği, buna göre taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminatın yükleniciye iade edilmeyeceği, yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrileceği ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verileceği,

Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin hakedişinden/teminatından kesinti yapılacağı düzenlenmiş olup, iddia konusu kıdem ve ihbar tazminatının yüklenici tarafından isçilere ödenmemesi halinin bu kapsamda değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, ihale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin başlangıçta yapılmasının imkân dahilinde olmadığı, kesin teminatın iadesi için kıdem tazminatı, ihbar tazminatı bunun yanında her bir işçi tarafından imzalanmış belgeler sunulması istenilmesinin yüklenicilere mevzuatta yer almayan bir külfet yüklediği, bu durumun isteklilerin ihaleye katılma ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkisi olacağı, ihale dokümanındaki belirtilen aykırılıklar nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden ihaleye konu işin 12 ay süreyle Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi’nde tren üzerinde görev yapan personele kumanya paketi temini ve dağıtımı hizmeti alımı işi olduğu, söz konusu hizmet kapsamında 730.000 paket kumanya temin edileceği, ihalenin 23.07.2020 tarihinde birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, ihaleye ilişkin 20 adet ihale dokümanı indirildiği ve ihaleye 6 isteklinin teklif verdiği belirlenmiştir.

İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında sözleşme kapsamında alınacak hizmetin zamanında ve sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı ve alt maddelerinde gerekli düzenlemelerin tip sözleşmeye uygun olarak yapıldığı, sözleşmenin ilgili maddelerinde belirtilen hükümlerin aksaması durumunda sözleşmenin cezalar maddesi ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesine göre işlem yapılacağından bu hususta mevzuata aykırılık bulunmadığı ifade edilerek başvuru reddedilmiştir.  

Sözleşme Tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 5 ‘den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.  

Ancak Yemek yiyenlerde vuku bulacak yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikâyetlerinde, klinik bulgu ve müdavim hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1’nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekine ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde; “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

…

16.1.2. 16.1.1’nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.”  düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26’numaralı dipnotta ise “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklamaları bulunmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun birinci fıkrasında kısmi kabul öngörülmeyen, ikinci fıkrasında kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın ne şekilde düzenleneceği, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımlar belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza kesileceği düzenlemesine yer verileceği belirtildikten sonra, bu aykırılıkların -ikiden az olmamak üzere- kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır. Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinde ise, 16.1.1’inci maddesinde yer verilen sözleşmeye aykırılık oluşturan haller dışında, idarece ayrı bir aykırılık halinin öngörülmesi halinde bu aykırılığın bu maddede belirtilebileceği düzenlenmiştir. Bu madde kapsamında belirtilen aykırılıklara uygulanacak yaptırım için aykırılığın bir defa gerçekleşmesi yeterli olup, belli bir aykırılık eşiği belirlemesine gerek bulunmamaktadır. 16.1.2’nci madde kapsamında düzenlenen aykırılık hallerine ilişkin, en az 10 günlük ihtar çekildikten sonra aykırılığın devam ettiği süre boyunca sözleşme bedelinin % 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oranda ceza kesilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bahse konu ihalenin on iki ay süreli tren üzerinde görev yapan personele kumanya paketi temini ve dağıtımı hizmeti işi olduğu, bu haliyle işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu, söz konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, 16.1.1’inci maddede Tip Sözleşmenin aynı maddesinde yer verilen kurala uygun olarak 3 nolu açıklamaya uygun şekilde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin yüzde 1’i tutarında ceza kesileceğinin düzenlendiği, maddenin devamında bu aykırılığın 5’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği, diğer taraftan yemek yiyenlerde vuku bulacak yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikâyetlerinde, klinik bulgu ve müdavim hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi hallerinin ağır aykırılık olarak belirtildiği ve aykırılığın bir defa gerçekleşse dahi sözleşmenin feshedileceğine dair düzenlemeye yer verildiği, 16.1.1’nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda da en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin yüzde 1’i tutarında ceza uygulanacağı, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde de 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği düzenlenmiştir.

Yapılan düzenlemelerin Tip Sözleşmeye ve ilgili maddenin dipnotunda yer alan açıklamalara uygun olduğu belirlendiğinden, başvuru sahibinin bu iddiası da yerinde bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında söz konusu hizmet alımı içerisinde personel çalıştırılması hizmetinin de yer alması nedeniyle istekli olabilecek firmalar tarafından teklif fiyatlarına ferdi kaza sigortası için tedavi gideri: 2.800,00 TL, sakatlanma ve ölüm gideri:28.000,00 TL limitleri üzerinden yaptırılacak poliçe giderlerini birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen işçilik maliyetlerine yansıtarak teklif fiyatlarını verecekleri, bu şekilde verilecek teklif fiyatlarının sözleşme bedeline dahil olduğundan yüklenici firmaya sözleşme kapsamında ödemesinin yapılacağı ifade edilerek başvuru reddedilmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde  “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince; vergi, resim, harç, her türlü sigorta giderleri, karar pulu bedeli, damga vergisi, KİK payı, gıda laboratuvar tahlil ücretleri ve oluşabilecek benzer diğer tüm giderler teklif fiyatına dahil edeceklerdir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İstekliler, tekliflerin hazırlanması ve sunulması ile ilgili bütün masraflar ile her türlü sigorta giderlerini ve İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücretini teklif fiyatına dahil edecektir.

Kumanya paketi dağıtım işinde kullanılacak personel için (Brüt asgari ücret ödenecek)

Kumanya paketi dağıtım işinde kullanılacak personel için resmi ve dini bayram günlerinde yaptırılacak fiili çalışmalar için brüt asgari ücret üzerinden ayrıca ücret ödenecektir. (12 aylık dönemde 15,5 gün üzerinden 15,5×135 kişi/gün=2092,50 kişi/gün)

-İhale konusu işte çalıştırılacak personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %2’dir.

Ferdi Kaza Sigortası:

-Tedavi Gideri: 2.800,00 TL

– Sakatlanma ve ölüm: 28.000,00 TL

limitleri üzerinden yaptırılacaktır.

-Söz konusu sigortalara ait düzenlenecek poliçeler ve prim ödemelerine ilişkin dekontlar mutlak surette TCDD Taşımacılık A.Ş.ye gönderilecektir.

-Ferdi Kaza Sigortası poliçesinde, TCDD Taşımacılık A.Ş. sigorta ettiren sıfatıyla yer alacaktır. şeklinde düzenlenecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İhale konusu işte çalıştırılacak personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %2’dir.” düzenlemesi,

  Sözleşme Tasarısı’nın “ İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunması ile işin ve/veya işyerlerinin sigortalattırılmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19’uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1.

Ferdi Kaza Sigortası:
-Tedavi gideri 2.800,00.TL.
-Sakatlanma ve Ölüm: 28.000,00 TL. dir.
Söz konusu sigortalara ait düzenlenecek poliçeler ve prim ödemelerine ilişkin dekontlar mutlak surette İdareye teslim edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhaleye ilişkin birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

“BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ

İhale kayıt  numarası:2020/293363

”

İhale dokümanı kapsamında yapılan incelemede, şikayete konu ihalenin on iki ay süreli tren üzerinde görev yapan personele kumanya paketi temini ve dağıtımı hizmeti işine ilişkin  olduğu, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan söz konusu hizmet alımı işinde çalışacak personel sayısının 135 olduğu ve çalışacak personel için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açıldığı, gerek İdari Şartname’de gerekse Sözleşme Tasarısında isteklilerin teklif maliyetlerine ferdi kaza sigortası olarak tedavi gideri: 2.800,00 TL, sakatlanma ve ölüm gideri: 28.000,00 TL limitlerinde sigorta maliyetlerini eklemeleri gerektiğinin açık ve net olduğu, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve tecrübe sahibi olması beklenen istekliler tarafından söz konusu maliyetin işçilik maliyetlerine dâhil edileceği, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlığı altında belirtilen söz konusu giderin her istekli tarafından teklif maliyetine eklenmesinin zorunlu olduğu, bu hususun teklif maliyetlerinin oluşturulmasına engel oluşturmadığı dolayısıyla anılan maliyet kalemi için  birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır  açılmasına gerek bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında söz konusu düzenlemenin mevcut kanun ve yönetmelik hükümlerine göre hazırlanmış olduğu, bahse konu hususlarla ilgili olarak düzenlenen ihale dokümanında ihaleye katılımı/rekabeti engelleyici herhangi bir durum söz konusu olmadığı, bu hususun daha önce de taraflarınca yapılmış olan ihalelerde düzenlenmiş olup, katılım ve yeterlik kriterlerini sağlayan isteklilerin katılımı ile ihalelerin gerçekleştirildiği ifade edilerek başvuru reddedilmiştir.

İşe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. Yüklenici, başta 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu olmak üzere, 4857 sayılı İş Kanunu ile çalışma hayatını düzenleyen Kanunlar ve bu konudaki Tüzük, Yönetmelik ve sair mevzuattan doğan tüm sorumlulukları eksiksiz olarak yerine getirecektir.

-4857 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesine göre izine hak kazanan işçilere yıllık izinleri belirlenecek program dahilinde kullandırılacaktır.

-Yüklenici yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümlerine göre çalıştıracağı elemanların her türlü özlük haklarını ücretsiz izin ve raporlu günler hariç karşılamak zorundadır.

-Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, başta İş Kanunu olmak üzere çalışma hayatını düzenleyen kanunlar ve bu konudaki tüzük yönetmelik ve sair mevzuattan doğan tüm sorumluluklarını eksiksiz yerine getirecektir.

-Yüklenicinin çalıştıracağı personel Türk vatandaşı olacak,

-18 yaşından küçük olmayacak,

-İlk işe girişte ikametgâh, savcılık iyi hal belgesi, sağlık raporu ve nüfus cüzdanı fotokopisi ibraz edilecektir.

-Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak, şartları aranacak ve buna ilişkin belgeler, işçi özlük dosyasında saklanacaktır.

-Yüklenici, çalıştırdığı her işçi için bir özlük dosyası düzenleyecektir. Bu dosyada, işçinin işyerine ilk giriş tarihinden itibaren her türlü ücret, yıllık izin, izin, fazla mesai, ikramiye, kıdem, ihbar, kötü niyet, ayrımcılık vs. parasal haklarının Yüklenici tarafından ödendiğini gösterir işçi ve yüklenici tarafından imzalı belgeler ile SGK sicil numarası ve kimlik bilgilerinin yanı sıra, İş Kanunu, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman İdare ve yetkili mercilere göstermek zorundadır.

-Yüklenici çalıştırdığı işçilerinin özlük dosyalarında; “İş Sağlığı ve Güvenliği”, “Mesleki Eğitim” ile “İşbaşı Eğitimi” aldıklarını gösterir belgeleri, çalışma ortamı ve işin durumuna göre belirlenen Kişisel Koruyucu Malzemelerinin verildiğine ve işyerinde kullanacaklarına dair zimmet belgeleri, sağlık raporları, ağır ve tehlikeli işlerde çalışacaklar için formatına uygun sağlık raporlarını, gece çalışacaklar için gece çalışmasına uygun olduğunu gösteren sağlık raporunu, iş koluna göre işçilerin 05.07.2013 tarih ve 28698 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren Hijyen Eğitimi Yönetmeliği kapsamındaki işyerlerinde çalışabileceğini belgeleyen sağlık raporunu ve hijyen eğitimi aldığına dair belgeyi, işçilerin kullandıkları araçlarla ilgili ehliyetlerini, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve ilgili mevzuatın gerektirdiği diğer belgeleri bulunduracaktır. İşçilerin özlük dosyaları ile içeriğindeki tüm bilgi ve belgelerin bir sureti Yüklenici tarafından İdare’ ye verilecektir.

-Yüklenici, hizmetin gerektirdiği iş elbisesi, eldiven, yağmurluk vb. kişisel koruyucuları işçilerine kullandırmakla, ilk yardım malzemesi vb. işyerinde hazır bulundurmakla ve tüm emniyet tedbirlerini almakla yükümlüdür. Bu itibarla yerine getirilmesinde gerek ihmal ve dikkatsizlik, tedbirsizlikten ve gerekse ehliyetsiz işçileri çalıştırmaktan veya herhangi bir sebepten meydana gelecek kazadan kusuru olması halinde tamamen Yüklenici sorumludur.

-Yüklenici, çalıştırdığı işçisinin iş kazasına ya da meslek hastalığına uğraması dahil, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ile İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve diğer mevzuattan kaynaklanan her türlü bildirim ve işlemleri idari para cezasına maruz kalmadan süresinde yapacaktır. Yüklenici bu yükümlülüklerini yerine getirmemesi vb. herhangi bir sebepten kaynaklanan mezkur borçlarını ilk ihtarda ödeyecektir. Bu sebeplerden dolayı resmi merciler İdare’den idari para cezaları ödeme talebinde bulunduğu takdirde, İdare bu ödemeleri ilgili resmi Yüklenicinin ilk hakedişinden kesecektir.

-Yükleniciye son hakediş ödemesi; Yüklenici tarafından sözleşmenin son ayına ait işçilerin ücret, varsa fazla mesai dâhil İş Mevzuatına göre hak ettikleri diğer alacakları ile sosyal güvenlik primlerinin ve vergilerin ilgili yerlere ödendiğine dair belgelerin İdare’ye ibraz edilmesi durumunda yapılacaktır. İbraz edilmemesi halinde söz konusu ödemeler, yüklenicinin son hakedişinden mahsup edilmek üzere İdare tarafından yapılacaktır.

36.2. Kesin teminat mektubunun süresi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 35’inci maddesi gereğince ihale konusu işin süresi, varsa garanti süresi ve söz konusu hizmetin bitiminden sonra serbest bırakılabilmesi için 5510 sayılı Kanun’un 90. maddesi gereğince SGK’dan alınacak ilişiksiz belgesinin süresi dikkate alınarak sözleşme imzalanması aşamasında İdare ve Yüklenici tarafından belirlenecektir.

-Teminatın geri verilmesinde; Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde teminatın tamamı yükleniciye iade edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından, 

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

…

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanun’un ek 8’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtile n işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir…” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11’inci maddesinde “22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.“4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.” hükmü,

Anılan Kanun’un 12’nci maddesinde “4857 sayılı Kanun’a aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112’nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.” hükmü,

Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2019 tarih 2019/73 sayılı kararında “31. Bu itibarla kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.” ifadelerinin yer aldığı, söz konusu iptal gerekçesinde kıdem tazminatının rücu edilmesi hususunun sözleşmede bulunması ile sınırlandırılmasının uygun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen hizmet alım ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğu, bu itibarla ihale dokümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin kıdem tazminatı ödeme yükümlülüklerin bulunmadığı, dolayısıyla isteklilerin kıdem tazminatlarını teklif fiyatlara dâhil etmelerinin gerekmediği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde yer alan emredici hükümler uyarınca, ihale dokümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ödeneceğinin açık olduğu, söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, yine kıdem tazminatına ilişkin maliyetlerin tekliflerin hazırlanmasında dikkate alınmasının gerekli olmadığı ve bu durumun teklif verilmesine engel bir durum oluşturmadığı anlaşılmıştır. İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde yer alan düzenlemelerin yukarıda yapılan açıklamalara aykırı bir husus içermediği belirlendiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve  kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde;  işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 11.4’üncü maddesinde “11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, yükleniciye iade edilecektir.

11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.

11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.

11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamının yükleniciye iade edilmesi gerekmektedir.

Bu açıdan ihale dokümanında yapılan düzenlemeler incelendiğinde, kıdem ve ihbar tazminatının yüklenici tarafından ödenmemesi halinde hakedişten ya da teminattan kesinti yapılacağı ya da teminatın iade edilmeyeceği yönünde ihale dokümanında bir düzenleme yapılmadığından, bu konudaki iddia da uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

BAŞVURU SAHİBİ:

Özce Grup Temizlik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğü Kırıkkale Ağır Silah ve Çelik Fabrikası Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/503760 İhale Kayıt Numaralı “2020-2021 Yılı Bahçe ve Temizlik İşleri (23 Personel)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğü Kırıkkale Ağır Silah ve Çelik Fabrikası Müdürlüğü tarafından 06.11.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2020-2021 Yılı Bahçe ve Temizlik İşleri (23 Personel)” ihalesine ilişkin olarak Özce Grup Temizlik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 20.11.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.12.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.12.2019 tarih ve 51322 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.11.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1530 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ayni olarak karşılanacak yol giderinin değerlendirmesinde ölçü olarak alınacağı düzenlenen fiyatı (1 işçi için tek gidiş 2,33 TL, geliş + dönüş 4,66 TL) baz almadan teklif veren sınır değerin altındaki isteklilerin elenmesi gerektiği,

2) İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesindeki “Yüklenici işçilerine ödenecek kıdem tazminatları yüklenici/alt yüklenicilere rücu edilecektir.” düzenlemenin isteklilere maliyet oluşturduğu, bu nedenle kıdem tazminatı giderini teklif fiyatına yansıtmayan isteklilerin elenmesi gerektiği,

3) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında yol gideri için aylık 105,80 TL öngörüldüğü, ancak idarenin en yakın yerleşim birimine uzaklığı dikkate alındığında 22 gün boyunca 23 kişiyi 105,80 TL’lik bir bedelle geliş ve gidişlerinin sağlanmasının ve bu bedelin açıklamasının mümkün olmadığı, anılan isteklice personelin iş yerine gidiş gelişinin kendine ait araçlarla sağlanmış olsa dahi araçların mazot giderini karşılamasının imkânsız olduğu,

4) İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesindeki “Aylık 22 gün üzerinden personelin işe geliş gidişleri ayni olarak karşılanacak olup teklif fiyata dahildir. Yüklenici işçilerinin geliş gidişleri için servis tutacaktır. (1 işçi için tek gidiş 2,33 TL x 2 = 1 işçi geliş + dönüş 4,66 TL’dir.) 22 gün x 4,66TL = 102,52-TL/ay 1 işçi x 23 işçi = 2.357,96-TL + KDV ay olarak değerlendirmede ölçü alınacaktır.” düzenlemesinin teklif verecek isteklilerin çelişkiye düşmesine sebep olduğu ve rekabeti engellediği,

Öte yandan İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde “Teknik şartnamede cinsi, nevi ve adetleri belirtilen giyim eşyaları, aksesuarları ve tahaffuz malzemeleri yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacak olup, teklif fiyata dahildir.” düzenlemesinin yer almasına rağmen Teknik Şartname’de iş elbisesi verileceği, adedi ve miktarına ait herhangi bir liste bulunmadığı, bu nedenle yüklenicinin iş elbisesi vermek zorunda kalmayacağı, işin yapılması esnasında yüklenici ile idarenin karşı karşıya geleceği, ayrıca temizlik ve sarf malzeme giderlerinin idareye ait olduğu halde İdari Şartname’nin 25.3.3’üncü maddesinde teklif fiyata dahil olduğunun düzenlendiği, ancak bu durumda da ne kadar, hangi malzemenin istekliler tarafından karşılanacağının belirtilmediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1 ve 3’üncü iddialarına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…

78.15. Çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ise ihale dokümanının ilgili bölümünde belirlenecektir. Bu şekilde verilen tekliflerin değerlendirilmesinde ise tekliflerin söz konusu ayni ödemeleri de içerdiği kabul edilerek değerlendirmeler buna göre yapılacaktır.…” açıklamasına,

Anılan Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer aşağıdaki kurallara göre tespit edilir.

79.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kar hariç yaklaşık maliyet tutarı sınır değer olarak kabul edilir.” açıklamasına,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Yüklenici 24 ay boyunca 23 (yirmi üç) temizlik hizmetleri işçisine 16 yaşından büyükler için uygulanmakta olan asgari ücret üzerinden aylık ücret ödeyecektir. İstekliler yürürlükteki asgari ücret üzerinden teklif vereceklerdir.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

1. YEMEK: Aylık azami 22 gün üzerinden, yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacak olup, asgari 1600 kalorinin altında olmamak üzere 4 kap yemek, ekmek ve içme suyunu kapsayacak şekilde olacaktır. (1. kap çorba, 2. kap et yemeği veya etli yemek, 3. kap pilav, makarna, salata vb, 4. kap meyve, tatlı vb ).

İdaremiz personeli için yukarda belirtilen standartlarda idaremiz yemekhanelerinde tabldot yemeği verilmektedir. Verilen bu yemek hizmetinin aksamaması, düzenin bozulmaması, yeknesaklığın sağlanması ve idaremiz güvenliği açısından idaremiz yemekhanesinde yapılmakta ve verilmekte olan tabldot yemeğinden yüklenici personelinede yemek yedirilmesi esastır.2020 yılı herbir işçi için yemek bedeli olarak (14,00-TL x 22 gün) KDV hariç aylık 308,00-TL, 2021 yılı yemek bedeli olarak her bir işçi için aylık (14,00-TL x 22 gün ) KDV hariç 308,00-TL bedel yüklenicinin hakkedişinden kesilecektir.

2. GİYİM: Teknik şartnamede cinsi, nevi ve adetleri belirtilen giyim eşyaları, aksesuarları ve tahaffuz malzemeleri yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacak olup, teklif fiyata dahildir.

3. YOL: Aylık 22 gün üzerinden personelin işe geliş gidişleri ayni olarak karşılanacak olup teklif fiyata dahildir. Yüklenici işçilerinin geliş gidişleri için servis tutacaktır. (1 işçi için tek gidiş 2,33 TL x 2 = 1 işçi geliş + dönüş 4,66-TL’dir.) 22 gün x 4,66TL = 102,52-TL/ay 1 işçi x 23 işçi = 2.357,96-TL + KDV ay olarak değerlendirmede ölçü alınacaktır.

25.3.3. Malzeme giderleri:

Teknik şartnameye göre ihale konusu işte kullanılacak malzeme giderleri teklif fiyata dahildir.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa Vadeli Sigorta Prim Oranları % 2(yüzde iki)dir.” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “Sınır değer başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değer hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Verilen hizmetin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler, geçerli teklif olarak belirlenir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.1 maddesinde yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin ekinde

tablosuna,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin … Çalışacak 23 personelin … yol 1 işçi için tek gidiş 2,33-TL.ayni olarak karşılanacaktır, yüklenici işçileri için işe geliş ve gidiş olmak üzere servis tutacaktır.) … sözleşme bedeline dahildir…” düzenlemesine yer verilmiştir.

MKE Kırıkkale Ağır Silah ve Çelik Fabrikası Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı inceleme konusu ihalenin adının “2020-2021 Yılı Bahçe ve Temizlik İşleri (23 Personel)” olduğu, başvuru konusu ihaleye 6 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca teklif fiyatları kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının (2.035.996,80 TL) altında olan 4 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, açıklama sunmayan Hira Org. Güv. Tem. Teks İml. Tic San. Ltd. Şti.ne ait teklifinin reddedildiği, 3 isteklinin süresi içerisinde sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun görülerek 15.11.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Paşa Haberleşme Posta Hizm. İletişim İnş. Veri Hazır. Tem. Sağ. Oto Tur. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına ve Martem Kurumsal Hizm. Ltd. Şti.ne ait teklifin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Aktarılan Tebliğ maddeleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde, ihale konusu işte çalışacak personele ilişkin yol maliyetinin istekli tarafından ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü hallerde İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde yol giderinin isteklilerce ayni olarak karşılanacağı aylık gün sayısı gösterilerek belirtilecek, buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecektir. Ancak başvuruya konu personel çalıştırılmasına dayalı ihaleye ait ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde idare tarafından yol bedelinin ayni olarak karşılanacağı belirtilmesine rağmen bir bedel öngörüldüğü görülmektedir.

Söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olmasına karşın ihale dokümanına yönelik olarak süresi içerisinde herhangi bir itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, bu nedenle dokümanın bu haliyle kesinleştiği kabulüyle inceleme ve değerlendirme kesinleşmiş doküman çerçevesinde yapılmıştır.

Yukarıda aktarılan doküman düzenlemelerinden isteklilerin teklif bedellerini brüt asgari ücret, ayni yemek ve yol, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri ve malzeme gideri dikkate alarak oluşturulacağı, isteklilerin yemek gideri için günlük 14 TL, aylık 308 TL’nin, yol gideri için günlük 4,66 TL, aylık 102,52 TL’nin altında teklif veremeyeceği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede sınır değerin altında teklif veren isteklilerin teklif bileşenleri incelendiğinde;

– Aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülerek ihale üzerinde bırakılan Paşa Haberleşme Posta Hizm. İletişim İnş. Veri Hazır. Tem. Sağ. Oto Tur. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklif bedeli olan 1.971.744,00 TL’ye;

Asgari işçilik maliyeti: 1.799.188,80 TL (bir işçinin bir aylık %4 sözleşme ve genel giderler dahil maliyeti 3.259,40 TL x 24 ay x 23 işçi)

Yemek gideri: 170.016,00 TL (İdari Şartname’nin 25’nci maddesi gereği bir işçinin yemek bedeli 14 x 22 gün x 24 ay x 23 işçi)

Yol gideri: 2.539,20 TL (personelin iş yerine getirilip götürülmesinin şirketleri adına kayıtlı 2 adet minibüs kullanılarak yapılacağı, araçların kasko ve sigortalarının taraflarınca yaptırılmış olduğu, personel taşıması işindeki maliyetlerinin sadece araçların yıpranma payı olan 2.539,20 TL’lik tutarın teklif bedeline yansıtıldığı)

Toplanması suretiyle ulaştığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede anılan istekli tarafından bir işçinin bir aylık yol gideri için 4,60 TL (2.539,20 TL / 24 ay / 23 işçi), günlük ise 0,20 TL öngördüğü anlaşılmıştır. Ancak İdari Şartname’nin 25’nci maddesinde idarece bir işçinin bir günlük yol gideri için değerlendirmede ölçü olarak alınacağı belirtilen tutarın 4,66 TL olduğu dikkate alındığında isteklinin yol gideri için teklif ettiği bedelin dokümanda belirlenen tutardan düşük olmasının dokümana uygun olmadığı, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan söz konusu istekli tarafından yol giderine ilişkin yapılan açıklamalar incelendiğinde, personelin iş yerine getirilip götürülmesinin şirketleri adına kayıtlı 2 adet minibüs kullanılarak yapılacağı, araçların kasko ve sigortalarının taraflarınca yaptırılmış olduğu, personel taşıması işindeki maliyetlerinin sadece araçların yıpranma payı olan 2.539,20 TL’lik tutarın teklif bedeline yansıtıldığının belirtildiği, ancak söz konusu yıpranmaya payı için Tebliğ’in 79’uncu maddesine uygun belgelendirme yapılmadığı, bu haliyle aşırı düşük teklif açıklamasının da mevzuata uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

– Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Martem Kurumsal Hizm. Ltd. Şti.nin teklif bedeli olan 2.025.795,84 TL’ye; bir işçinin bir aylık %4 sözleşme ve genel giderler dahil maliyetine (3.259,40 TL), yol (102,52 TL) ve yemek gideri (308,00 TL) eklenilerek oluşan birim fiyatın (3.669,92 TL) ihale konusu işin süresi (24 ay) ve işçi sayısıyla çarpılması (23 işçi) sonucunda ulaşıldığı anlaşılmıştır. Anılan istekli tarafından bir işçinin bir günlük yol gideri için 4,66 TL, 22 günlük 102,52 TL öngördüğü, bu itibarla İdari Şartname’nin 25’nci maddesine uygun teklif verildiği sonucuna varılmıştır.

– Başvuru sahibi Özce Grup Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif bedeli olan 2.026.182,24 TL’ye; bir işçinin bir aylık %4 sözleşme ve genel giderler dahil maliyetine (3.259,40 TL), yol (102,52 TL) ve yemek gideri (308,00 TL) eklenilerek oluşan birim fiyatın (3.669,92 TL) ihale konusu işin süresi (24 ay) ve işçi sayısıyla çarpılması (23 işçi) sonucunda ulaşılan tutara (2.025.795,84 TL) tahmini olarak hesaplanan kıdem tazminatı tutarının (386,40 TL) eklenmesi suretiyle hesaplandığı anlaşılmıştır. Bahse konu istekli tarafından bir işçinin bir günlük yol gideri için 4,66 TL, 22 günlük 102,52 TL öngördüğü, bu nedenle de İdari Şartname’nin 25’nci maddesine uygun teklif verildiği sonucuna varılmıştır.

Bu bağlamda ihale üzerinde bırakılan Paşa Haberleşme Posta Hizm. İletişim İnş. Veri Hazır. Tem. Sağ. Oto Tur. San. Tic. Ltd. Şti.nin yol gideri için teklif ettiği bedel idarece değerlendirme ölçütü olarak belirlenen tutardan düşük olduğundan, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

e) (Değişik: 20/11/2008-5812/24 md.; değişik: 10/9/2014-6552/10 md. .; değişik: 20/11/2017-KHK-696/83 md.; aynen kabul:1/2/2018-7079/78 md.)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez….” hükmüne,

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…48.13- Yüklenici işçilerine ödenecek kıdem tazminatları yüklenici/alt yüklenicilere rücu edilecektir. Hangi nedenlerle olursa olsun gerek ücret, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklar ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi konularda ve keza iş kazası ve meslek hastalığı gibi sebeplerle idare yüklenici işçilerine ve üçüncü kişilere herhangi bir ödeme yapmak durumunda kalırsa, yüklenici bu ödemeleri rücuen idareye derhal ödemekle yükümlüdür…” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin … İşçilerin kıdem tazminatı… teklif fiyatına dahildir …” düzenlemesine yer verilmiştir.

25.10.2014 tarihli ve 29156 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 2’nci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “kıdem ve ihbar tazminatları” ibaresinin yürürlükten kaldırılmasıyla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde ihale konusu işte çalıştırılacak personelin kıdem ve ihbar tazminatlarına ilişkin giderlerin işçilik maliyeti üzerinden %4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamından çıkartılarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesindeki “…4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,…” hükmü ile 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin yükümlülük ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına bırakılmıştır.

Bu itibarla her ne kadar incelemeye konu personel çalışmasına dayalı ihalenin ihale dokümanında kıdem tazminatlarının teklif fiyata dahil edileceği yönünde bir düzenlemeye yer verildiği görülmekte ise de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde yer alan hüküm uyarınca, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu, öte yandan söz konusu iş süresince kaç personele hangi tutarda kıdem tazminatı ödenmek suretiyle işten ayrılacağının belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının da mümkün olmadığı, dolayısıyla isteklilerin teklif fiyatlarına kıdem tazminatlarını dâhil etmelerinin gerekmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.