BAŞVURU SAHİBİ:

Alp Sancak İnş. Taah. Hiz. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Hatay Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/622911 İhale Kayıt Numaralı “Hatay Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı 4 Kuruluşun Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Dağıtım, Servis ve Sonrası İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Hatay Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 15.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hatay Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı 4 Kuruluşun Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Dağıtım, Servis ve Sonrası İşi” ihalesine ilişkin olarak Alp Sancak İnş. Taah. Hiz. Ltd. Şti.nin 09.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.11.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.11.2021 tarih ve 54668 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.11.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1932 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname’nin eki “Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi”nde “19. Laboratuvar tetkikinde malzemelerin teknik şartnamede istenilen şartlarda olmaması ve taahhüt edilen numunelerin dışına çıkılması durumunda sözleşme tek taraflı olarak idarece feshedilecektir.” düzenlemesine yer verildiği, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Tip Sözleşme uyarınca sözleşmenin feshini gerektiren hallerin Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddelerinde belirtilmesi gerektiği, ancak Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık hallerinin “gıda zehirlenmesi ve idarenin bilgisi ve izni dışında malzeme deposundan gıda malzemelerinin yüklenici tarafından çıkarılması” şeklinde düzenlendiği, idarenin şikâyete cevap yazısında her ne kadar sözleşmenin feshi işlemlerinde Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde belirtilen hususlara göre işlem tesis edileceği belirtilmiş olsa da, laboratuvar tetkikinde malzemelerin Teknik Şartname’de istenilen şartlarda olmaması ve taahhüt edilen numunelerin dışına çıkılması durumunda sözleşmenin idarece tek taraflı olarak fesih mi edileceği yoksa Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesine göre herhangi bir yaptırım mı uygulanmayacağı hususunda çelişkinin bulunduğu, bir başka ifadeyle Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi’ndeki söz konusu aykırılığın meydana gelmesi durumunda idarece sözleşmenin feshi işlemlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda tereddüdün bulunduğu, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2) Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde yemek çeşitleri, içecekler, kahvaltı çeşitleri ve ara öğün çeşitlerine yer verildiği, söz konusu düzenlemeden öğünlerin anılan yemek/ürün çeşitleri arasından seçilmek suretiyle verileceğinin anlaşıldığı, düzenlemede yer alan sucuk mangal, etli sebze güveç, tavuklu sebze güveç, kıymalı sebze graten, etli kapya biber dolma, pancarlı mısırlı soya filizi salata, şalgam suyu (acısız), paket granül kahve (2’si bir arada kahve+kahve kreması), paket granül kahve (3’ü bir arada kahve+kahve kreması+şeker), taze sıkılmış meyve suyu, sıcak çikolata, limonata, şekersiz limonata, şekersiz gazoz, şekersiz kola, diabetik tahin helva (kahvaltılık), diabetik çikolata, diabetik bisküvi çeşitleri, diabetik sütlü tatlılar, diabetik hamurlu tatlılar, cevizli kuru incir, fındıklı kuru kayısı, rulo pasta, ekler, cevizli sucuk ve cezerye yemek/ürünlerinin içerikleri ve çiğ girdi miktarlarının ihale dokümanı ekinde verilen Gıda Rasyonunda bulunmadığı, sözleşmenin uygulanması aşamasında idarece içeriği ve gramaj miktarı verilmeyen yemeklerin/ürünlerin talep edilmesi durumunda, yemeklerin kişi başı ne kadar miktarda ve hangi içerikler üzerinden hazırlanacağı bilinemeyeceğinden, söz konusu hususun sağlıklı şekilde ve eşit koşullar altında maliyet hesaplaması yapılarak fiyat teklifi hazırlanmasına engel teşkil ettiği, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

3) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “gıda zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi, idarenin bilgisi ve izni dışında malzeme deposundan gıda malzemelerinin yüklenici tarafından çıkarılması”nın sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık halleri olarak düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde ise “Kurumda, hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alanlar, iaşe olunan kişilerin en az %10’u olduğu takdirde, bu kişilerin sağlık masrafları ve işgücü kayıplarının maddi tazminatı bütünü ile yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, bir tarafta bir kişinin bile gıda zehirlenmesi yaşaması durumunda idarece yaptırım uygulanacağı belirtilmesine karşın, diğer tarafta yemek yiyen kişi sayısının en az %10’u oranında hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alınması durumunda yüklenicinin cezai müeyyide ile karşılaşacağının belirtildiği, bu kapsamda yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi raporu alan kaç kişinin olması durumunda yüklenicinin cezai müeyyide ile karşılaşacağı hususunda çelişkinin bulunduğu, ayrıca gıda zehirlenmesinin tekerrürünün aynı zaman diliminde ve aynı yemekhaneden ortak gıdanın tüketilmesinden mi kaynaklanacağı hususunda da belirsizlik olduğu, nitekim ortak gıdanın tüketilmesini takiben iki veya daha fazla kişide aynı zaman ve yerde benzer semptomların görülmesiyle ortaya çıkan hastalık durumunun gıda kaynaklı salgın olarak nitelendirilebileceği, idare tarafından her ne kadar gıda zehirlenmesine ilişkin aykırılık hallerinin farklılaştırılması istenilmiş ise de söz konusu düzenlemeler arasında belirsizlik ve tutarsızlık olduğu, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

t) Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir…” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Hatay Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı 4 Kuruluşun Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Dağıtım, Servis ve Sonrası İşi

b) Miktarı ve türü:

İl Müdürlüğüne bağlı 4 kuruluşun Sabah Kahvaltısı 128.115, Öğle Yemeği 154.395, Akşam Yemeği 128.845, Ara Öğün 166.075 ve Özel Gün Menüsü 6255 olmak üzere Genel Toplam: 583.685 öğün Malzeme Dahil Yemek Hazırlama Servis, Dağıtım ve Sonrası işi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: 1.Kısım Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü Kuruluş Mutfağında 2.Kısım Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Kuruluş Mutfağında, 3.Kısım Çocuk Destek Merkezi Kuruluş Mutfağında ve 4.Kısım Kadın Konuk Evi Müdürlüğünün Ana Öğün ile Ara kahvaltıları Yüklenici firmanın kendi mutfağında pişirilip taşıma işlemleri yüklenici firma tarafından yapılacaktır” düzenlemesi,

Teknik Şartname eki Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi’nin “Genel Hükümleri” başlıklı bölümünde “18. Yüklenici firma, sözleşme süresince Dört (4) defa olmak üzere Muayene komisyon üyelerince gerekli görülen mikrobiyolojik, toksikolojik ve kimyasal analizler ve analiz için gerekli personel, alet, cihaz ve masraflar satıcı firmaya ait olacaktır. Ürünlerin mikrobiyolojik ve kimyasal analizleri ilde bulunan T.C. Tarım ve Orman Bakanlığı Laboratuvarlarına veya Bakanlık tarafından onay verilen diğer laboratuvarlara firma tarafından yaptırılmalıdır ve analiz sonuçları Kuruluşa teslim edilmelidir. Bu analizler sonucunda gıdanın yürürlükte olan “Türk Gıda Kodeksi Yönetmeliği”ne uygun olmadığının tespiti halinde doğabilecek zarar ve ziyandan yüklenici sorumlu olacaktır.

19. Laboratuvar tetkikinde malzemelerin teknik şartnamede istenilen şartlarda olmaması ve taahhüt edilen numunelerin dışına çıkılması durumunda sözleşme tek taraflı olarak idarece fesh edilecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Yüzde 1,00?dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Gıda Zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi, idarenin bilgisi ve izni dışında malzeme deposundan gıda malzemelerinin yüklenici tarafından çıkarılması

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30?unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Teknik Şartname eki Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi’nde yüklenici firma tarafından, sözleşme süresince dört defa olmak üzere muayene komisyon üyelerince gerekli görülen mikrobiyolojik, toksikolojik ve kimyasal analizlerin yaptırılacağı, ürünlerin mikrobiyolojik ve kimyasal analizlerinin ilde bulunan T.C. Tarım ve Orman Bakanlığı laboratuvarlarına veya Bakanlık tarafından onay verilen diğer laboratuvarlara yaptırılması gerektiği, laboratuvar tetkikinde malzemelerin Teknik Şartname’de istenilen şartlarda olmaması ve taahhüt edilen numunelerin dışına çıkılması durumunda sözleşmenin tek taraflı olarak idarece feshedileceği düzenlenmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde ise gıda zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi veya idarenin bilgisi ve izni dışında malzeme deposundan gıda malzemelerinin yüklenici tarafından çıkarılması halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği düzenlenmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.3 numaralı bendinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin idarece belirlenerek listelenmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.3 numaralı bendinde de sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin;

– Gıda zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi,

– İdarenin bilgisi ve izni dışında malzeme deposundan gıda malzemelerinin yüklenici tarafından çıkarılması

şeklinde belirlendiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat maddelerinde işin uygulanması sırasında sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde düzenlenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. İncelemeye konu ihalede ise hem Sözleşme Tasarısı’nda hem de Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi’nde sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerine yer verilmiştir.

Bu kapsamda her ne kadar Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi’nin 19’uncu maddesinde laboratuvar tetkikinde malzemelerin Teknik Şartname’de istenilen şartlarda olmaması ve taahhüt edilen numunelerin dışına çıkılması durumunda sözleşmenin tek taraflı olarak idarece feshedileceği düzenlenmiş olsa da, söz konusu düzenlemeye Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilmediğinden anılan düzenlemenin uygulanabilirliğinin bulunmadığı, idarece şikayete verilen cevapta da “…aykırı haller, ceza ve fesih iş ve işlemlerinde ise sözleşmenin 16.maddesindeki hususlara göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.” ifadelerine yer verilerek konunun açıklığa kavuşturulduğu, bu itibarla söz konusu düzenlemenin Teknik Şartname’de yer alması uygun olmamakla birlikte isteklilerin tekliflerini Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesindeki düzenlemeleri dikkate alarak hazırlamaları gerektiği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “İşin Tanımı” başlıklı 2’nci maddesinde “A- Yemek Çeşitleri ve Öğün Sayıları:

…Hatay Aile, ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğümüze bağlı kuruluşlarımız için,  Çocuk Destek Merkezi, Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi. Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi, Kadın Konukevinde, 1 (bir) adet kahvaltı, 1 (bir) adet öğle, 1 (bir) adet akşam yemeği ile ara öğünlerin (kuşluk, ikindi, gece) pişirilmesi, servisi ve servis sonrası hizmetlerinin yürütülmesi işidir. Öğünler ve örnek yemek çeşitleri aşağıdaki tablolarda belirtilen sayıda uygulanacaktır.

Yukarıda belirtilen her bir madde ayrı bir kap yiyeceğe örnek teşkil etmektedir.

…

İdare tarafından hazırlanacak aylık yemek listeleri; yukarıda belirtilen çeşitlerden veya Gıda Reyonunda yer alan benzerlerinden seçilerek oluşturulacaktır.

…

Normal yemeklere uygulanacak gramajlar, ekte verilen Gıda Reyonuna göre olmalıdır. Bu listelerde gösterilen etler ve sebzeler işlem gördükten sonra bir porsiyona girecek NET ağırlıklardır.

Listede ismi olmayan yemekler Diyetisyen tarafından benzer yemeklerdeki gramajlar göz önüne alınarak standartlaştırılacak ve uygulamalar buna göre yapılacaktır.

…

C- Pişirme:

3- Yüklenici, idare tarafından hazırlanan aylık yemek listesine göre yemek çıkarmak zorundadır. Aylık yemek listesinde değişiklik yapma yetkisi diyetisyen veya kuruluş idaresinin onayı ile mümkündür.

4- Yemekler kalite, nefaset ve gramaj yönünden doyurucu olacak ve gramajlar ekte belirtilen Gıda Rasyonu’na uygun olacak ve belirtilen gramajlardan aşağı olmayacaktır.

5- Örnek yemek listesinde olmayan yemekler Diyetisyen veya idare tarafından benzer yemeklerin gramajları esas alınarak hazırlanacaktır.

…

8- Yaş pasta, tatlı, simit, pizza, cezerye vs. yiyecekler firma tarafından kuruluş mutfağında hazırlatılması, pide, lahmacun gibi dışarda hazırlanması zorunlu olan öğünlerde ise mutlaka pide ve lahmacun içlerinin kuruluşta hazırlanması gerekmektedir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Genel Hususlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “…7- Şartname ekinde bulunmayan herhangi bir yemek kuruluş idaresinin veya diyetisyenin vereceği talimatlar doğrultusunda yapılacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname eki Özel Teknik Şartname’nin “Genel ve Kuru Gıda Grubu” başlıklı 1’inci maddesinde “…Tahin Helva (Sade-Kakaolu-Fıstıklı) / Diabetik Tahin Helva

…

9. Diyabetik tahin helvasında şeker yerine tatlandırıcılardan sorbitol, maltitol, izomalt, polydextroz ürünlerinden bir veya birkaçı yer almalıdır. Diyabetik helvalar 350 gr’lık orijinal ambalajlarda olmalıdır…” düzenlemesi, 

Anılan Şartname’nin “Bisküvi Grubu” başlıklı 4’üncü maddesinde “Gofret – Kraker – Bisküvi (Sade-Yulaflı-Tuzlu) – Kek

…

12. Susamlı çubuk kraker 40-50 gr’lık paketlerde olacaktır.

13. Kepekli çubuk kraker 45-50 gr’lık paketlerde olacaktır.

14. Baharatlı çubuk kraker 45-50 gr’lık paketlerde olacaktır. Acılı çeşitlerden olmayacaktır.

15. Balık kraker 40-50 gr’lık paketlerde olacaktır.

16. Kraker bisküvi; bisküvi formunda, dikdörtgen şekilli ve 60-70 gr’lık paketlerde olacaktır.

…

19. Çikolata kaplı sandviç bisküvi 30-40 gr’lık pakette olacaktır.

20. Çikolata kremalı sandviç bisküvi 25-30 gr’lık paketlerde olacaktır.

21. Kremalı sandviç bisküvi çeşitleri 60-80 gr’lık paketlerde olacaktır.

22. Şekerli bisküvi 60-70 gr’lık paketlerde olacaktır.

23. Kremalı yulaflı bisküvi çeşitleri 100-120 gr’lık paketlerde olacaktır. Kakaolu olmayacaktır.

24. Petit Beurre bisküvi 800 gr’lık paketlerde olacaktır.

25. Gofret çeşitleri 39-45 gr’lık paketlerde olacaktır. Gofretler çikolata kaplı olmayacaktır.

26. Kakao Kremalı Kepekli Bisküvi; Şekersiz olacak ve 80-90 gr’lık paketlerde olacaktır.

…

Çikolata (Baton Kağıtlı Spesiyal)

…

6.Kağıtlı Çikolatalar 10 gr-15 gr’lık Baton şeklinde, tekli ambalajlarda olacaktır. Paketler 1000 gr’lık olarak istenecektir.” düzenlemesi,

“İçecek Grubu” başlıklı 8’inci maddesinde “Sade Gazoz

…

2. Gazozlar 200-250 ml’lik cam şişelerde ve 1. kalite olmalıdır. Light gazozlar (Şeker ilavesiz) 200 ml’lik cam şişelerde olacaktır.

3. Şekerli ve şekersiz (light) olacak şekilde iki tip getirilmelidir.

…

Limonata

…

3. 250 ml’lik pet, cam, campet şişelerde veya teneke kutuda ve 1. kalite olmalıdır.

4. Light limonatalar (Şeker ilavesiz) olacaktır…” düzenlemesi,

“Kahvaltılık Grubu” başlıklı 9’uncu maddesinde “…Sucuk

…

14.Ürünler 1000-1500 gr’lık, vakumlu, orjinal paketlerde teslim edilecektir.” düzenlemesi,

“Yaş Sebze ve Meyve Grubu” başlıklı 14’üncü maddesinde “…Soya Filizi

…

Soya filizleri 100 – 200 gramlık paketlerde getirilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen Şartname düzenlemesinden tabloda yer alan yemek çeşitlerinin her birinin ayrı bir kap yemek olduğu, idarece yükleniciye aylık yemek listeleri verileceği, bu listelerin tablodaki yemek çeşitlerinden veya gıda rasyonunda yer alan benzerlerinden seçilerek oluşturulacağı, gıda rasyonunda gramajı bulunmayan yemek çeşitleri için ise diyetisyen tarafından uygun bulunan benzer yemek gramajları göz önüne alınarak standartlaştırılacağı anlaşılmaktadır.

İhale dokümanı kapsamında idare tarafından iki haftalık örnek yemek menüsünün düzenlendiği, Teknik Şartname’de yemek çeşitlerine ve öğün sayılarına yer verildiği, Teknik Şartname ekinde bulunan “Gıda Rasyonu Tablosu” ve “Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi” incelendiğinde ise, “Gıda Rasyonu Tablosu” kapsamında, yemek ve içeceklere ilişkin içerik bileşenleri ile yaş guruplarına göre içerik gramajlarına yer verildiği, “Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi” kapsamında ise yemeklere ve yemeklerin içeriğinde yer alan gıda malzemelerinin niteliklerine ilişkin düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.

Teknik Şartname’de yer verilen yemek ve içecek çeşitlerinin belirtildiği tablolar incelendiğinde,  başvuru sahibinin şikâyete konu ettiği sucuk mangal, etli sebze güveç, tavuklu sebze güveç, kıymalı sebze graten, etli kapya biber dolma, pancarlı mısırlı soya filizi salata, şalgam suyu (acısız), paket granül kahve (2’si bir arada kahve+kahve kreması), paket granül kahve (3’ü bir arada kahve+kahve kreması+şeker), taze sıkılmış meyve suyu, sıcak çikolata, limonata, şekersiz limonata, şekersiz gazoz, şekersiz kola, diabetik tahin helva (kahvaltılık), diabetik çikolata, diabetik bisküvi çeşitleri, diabetik sütlü tatlılar, diabetik hamurlu tatlılar, cevizli kuru incir, fındıklı kuru kayısı, rulo pasta, ekler, cevizli sucuk ve cezerye ürünlerinin yer aldığı tespit edilmiştir.

“Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi”nde yer alan düzenlemeler incelendiğinde; menü kapsamında verilecek sucukların 1000-1500 gr aralığında olacağı, limonatanın 250 ml’lik pet, cam, campet şişelerde veya teneke kutuda verileceği, gazozların ise 200 ml’lik cam şişelerde verileceği, ayrıca diyabetik tahin helvasının 350 gr olacağı, Gıda Rasyonu’nun “Yaş Gruplarına Göre Porsiyon Miktarları”nı gösteren içecekler kısmında ise şikâyete konu “Taze sıkılmış meyve suyu”na yer verildiği, söz konusu tabloda yaş grupları için verilecek toplam miktarların belirlenmiş olduğu görülmüştür.

Teknik Şartname’nin yukarıda anılan maddesinde idare tarafından hazırlanacak aylık yemek listelerinin, yukarıda belirtilen çeşitlerden veya gıda rasyonunda yer alan benzerlerinden seçilerek oluşturulabileceğinden bahsedildiği, her ne kadar başvuru sahibinin iddiasında belirtmiş olduğu diğer yemeklerin/ürünlerin gıda rasyonunda birebir aynı isimleri yer almasa da benzer nitelikli yemeklerin/ürünlerin yer aldığı, tekliflerin hazırlanması veya sözleşmenin yürütülmesi aşamasında iddiada yer alan yemekler yerine benzer yemeklerin kullanılabileceği, ayrıca Teknik Şartname içeriğinde 14 günlük örnek yemek menüsüne yer verildiği, her ne kadar örnek menülerin aşırı düşük teklif aşamasında teklif bedellerinin açıklanmasına yönelik düzenlemeler olduğu bilinse de, isteklilerin anılan menüyü göz önünde bulundurarak da teklif bedellerini sağlıklı ve eşit şekilde oluşturabilecekleri, başvuru sahibinin iddiasında yer alan ve gıda rasyonunda birebir aynı isimle bulunmayan yemeklerin/içeceklerin örnek menü içerisinde de yer almadığı, örnek menü içerisinde yer alan yemeklerin girdi ve ölçülerine gıda rasyonunda yer verildiği de anlaşıldığından yukarıda yer alan yemekler nedeniyle tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasının mümkün olmadığı yönündeki başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.4. Yüklenici firma gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak ve bu konuda personelin hizmet içi eğitimini yetkili kişiler tarafından yapılmasını temin etmek zorundadır. Kurumda, hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alanlar, iaşe olunan kişilerin en az %10’u olduğu takdirde, bu kişilerin sağlık masrafları ve işgücü kayıplarının maddi tazminatı bütünü ile yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde gıda zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği düzenlenmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde ise hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alanların iaşe olunan kişilerin en az %10’u olması halinde, bu kişilerin sağlık masraflarının ve işgücü kayıplarının maddi tazminatının yüklenici tarafından karşılanacağı düzenlenmiştir.

Söz konusu düzenlemelerden açıkça görüldüğü üzere Tasarı’nın 16’ncı maddesinde gıda zehirlenmesi nedeniyle “kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi” aykırılık hali olarak belirlenirken, Tasarı’nın 36’ncı maddesinde gıda zehirlenmesi nedeniyle “iaşe olunan kişilerin en az %10’unun hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alması” aykırılık hali olarak belirlenmiştir. Bu kapsamda söz konusu düzenlemelerle idarece gıda zehirlenmesine ilişkin aykırılık hallerinin farklılaştırıldığı, düzenlemeler arasında belirsizlik ve tutarsızlık bulunmadığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin “gıda zehirlenmesinin tekerrürünün aynı zaman diliminde ve aynı yemekhaneden ortak gıdanın tüketilmesinden mi kaynaklanacağı hususunda da belirsizlik olduğu, nitekim ortak gıdanın tüketilmesini takiben iki veya daha fazla kişide aynı zaman ve yerde benzer semptomların görülmesiyle ortaya çıkan hastalık durumunun gıda kaynaklı salgın olarak nitelendirilebileceği” iddiasına yönelik yapılan incelemede, Sözleşme Tasarısı’nda gıda zehirlenmesinin tekerrürüne ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığından başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda yer alan ihale dokümanına ilişkin iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde gıda zehirlenmesi nedeniyle “kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi” aykırılık hali olarak belirlenirken, Tasarı’nın 36’ncı maddesinde gıda zehirlenmesi nedeniyle “iaşe olunan kişilerin en az %10’unun hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alması” aykırılık hali olarak belirlenmiştir. Bu kapsamda söz konusu düzenlemelerle idarece gıda zehirlenmesine ilişkin aykırılık hallerinin farklılaştırıldığı, düzenlemeler arasında belirsizlik ve tutarsızlık bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı ifade edilmiştir.

İncelenen ihalede, Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Yüzde 1,00dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Gıda Zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi, idarenin bilgisi ve izni dışında malzeme deposundan gıda malzemelerinin yüklenici tarafından çıkarılması

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. … “düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde ise, “36.4. Yüklenici firma gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak ve bu konuda personelin hizmet içi eğitimini yetkili kişiler tarafından yapılmasını temin etmek zorundadır. Kurumda, hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alanlar, iaşe olunan kişilerin en az %10’u olduğu takdirde, bu kişilerin sağlık masrafları ve işgücü kayıplarının maddi tazminatı bütünü ile yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer aldığı üzere, idarece  Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde,gıda zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi ve idarenin bilgisi ve izni dışında malzeme deposundan gıda malzemelerinin yüklenici tarafından çıkarılması durumlarının 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği düzenlenmiştir. Bu haliyle, Tasarı’nın 16’ncı maddesinde gıda zehirlenmesi nedeniyle “kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi” durumunun aykırılık hali olarak belirlendiği, diğer yandan, Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde ise hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alanların iaşe olunan kişilerin en az %10’u olması halinde, bu kişilerin sağlık masraflarının ve işgücü kayıplarının maddi tazminatının yüklenici tarafından karşılanacağı şeklinde düzenlemeye yer verildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, söz konusu düzenlemelerle idarece gıda zehirlenmesine ilişkin aykırılık halleri arasında belirsizlik ve tutarsızlık bulunduğu, kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi durumunda idarece yaptım uygulanacağı belirtilmiş olmasına karşın, diğer tarafta yemek yiyen kişi sayısının en az %10’u oranında hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alınması durumunda yüklenicinin cezai müeyyide ile karşılaşacağının belirtildiği, kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi durumunun genel hukuk kuralları kapsamında sözleşmenin fesih sebebi olacağından yaptırım uygulanacak bir aykırılık hali olarak değerlendirilemeyeceği aksi halde yemek yiyen personel yemekten ölmediği sürece sözleşme devam eder gibi anlaşılabileceği, bu durumda hukukun temel ilkeleri ile bağdaşmayacağından,  başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

T.C. Balıkesir Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 28.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Dört Kaptan Oluşan Servise Hazır Yemek” ihalesine ilişkin olarak Dr. Faruk Laboratuvar Bilş. Tekn. Bilgi İşlem Yemek Temizlik İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’ nin 01.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  03.12.2008 tarih ve 35114 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İdari şartnamenin 7.3.4 üncü maddesinde, alt yüklenicilerin kalite belgelerinin istenmesinin ihaleye katılımı engelliyici nitelikte olduğu,

2) İdari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde yapılan benzer iş tanımının mevzuata aykırı olduğu,

3) İdari şartnamenin 7.3.3 üncü maddesinde “5000 kişilik kapasite raporu” istendiği, günlük öğün miktarından fazla kapasite raporu istenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

4) İdari şartnamenin 7.3.2 inci maddesi uyarınca çalıştırılacak gıda mühendisinin anahtar teknik personel olup olmadığının belirtilmediği, bu personele ilişkin düzenlemelerin eksik olduğu,

5) Teknik şartnamenin 5 inci bölümünün 27 nci maddesinde “yemek taşımaya elverişli 5 yaşını geçmemiş panelvan araç” istendiği, bu düzenlemenin 339 Sıra Nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğine aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.4 üncü maddesinde, “a) ISO 9001: 2000 Kalite Yönetim Sistem Belgesi

b) Kurum mutfağında ve İlçelerde hizmeti yüklenicinin yerine getirdiği veya alt yüklenicilere yaptırdığı mutfaklarda, herhangi bir nedenle yemek pişirilememesi durumunda, yemek pişirme ve dağıtım işinin aksatılmadan yürütüleceğine dair noter tasdikli taahhütname,

c) İsteklinin üniversite merkez ve ilçeler mutfak ve yemekhanelerinde kuracağı ekipmanları, ihale tescilinden itibaren 10 (on) gün içinde kuracağına dair noter tasdikli taahhütname.” şeklinde düzenlemeye yer verildiği ve bu düzenlemede alt yüklenicilerden her hangi bir belgenin istenmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmış, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin; 2 nci maddesinin (a) bendinde ihale konusu hizmetin adının, “Dört Kaptan Oluşan Servise Hazır Yemek Alım İhalesi” olarak belirlendiği,

7.4 üncü maddesinde benzer iş olarak kabul edilecek işlerin, “İsteklinin son 5 yıl içerisinde yurt içinde ve yurt dışında kamu veya özel sektörde yapmış olduğu yemek pişirme ve dağıtım işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” olarak belirlendiği,

56 ıncı maddesinde, “A-Fakülte ve Yüksekokullara Ait Yemek Sayıları :

1- Necatibey Eğitim Fakültesi Binası altındaki Merkez

    Mutfağında (Merkez Fakülte ve Yüksekokullar)          650.000 Adet
2- Bandırma İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi                30.000 Adet

3- Bandırma Meslek Yüksekokulu                                      10.000 Adet

4- Erdek Meslek Yüksekokulu                                              6.000 Adet

5- Gönen Meslek Yüksekokulu                                           20.000 Adet

6- Susurluk Meslek Yüksekokulu                                        16.000 Adet

7- Edremit Meslek Yüksekokulu                                         20.000 Adet

8- Burhaniye Meslek Yüksekokulu                                      20.000 Adet

9- Havran Meslek Yüksekokulu                                          20.000 Adet

10- Ayvalık Meslek Yüksekokulu                                        14.000 Adet

11- Dursunbey Meslek Yüksekokulu                                   20.000 Adet

12- Sındırgı Meslek Yüksekokulu                                       15.000 Adet

13- Bigadiç Meslek Yüksekokulu                                          5.000 Adet

14- Savaştepe Meslek Yüksekokulu                                      5.000 Adet

15- Altınoluk Meslek Yüksekokulu                                       5.000 Adet

16- İvrindi Sağlık Hizmetleri Meslek Yüksekokulu               4.000 Adet

                                                                       Toplam      860.000 Adet

Ayrıca ilçe Fakülte ve Yüksekokulların yemeklerini firma yada alt yüklenici kendi mutfağında hazırlayıp getirecektir.

…

Üniversitemizde 2008-2009 Öğrenim Yılında okulların açık olduğu gün sayısı yaklaşık 150-160 gündür.

B- Alt Yükleniciler:

Üniversitemizin İlçe Fakülte ve Yüksekokullarında donanımlı yemek üretecek mutfağı olmadığından, firma veya alt yüklenici servise hazır yemeği kendi mutfağında hazırlayıp getirecektir. …” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Teknik şartnamenin; “İşin Konusu” başlıklı maddesinde, “Balıkesir Üniversitesi rektörlüğü Sağlık – Kültür ve Spor Daire Başkanlığına bağlı yemekhanelerinde 2009 Mali Yılı içinde öğrenci ve personele verilecek öğle ve akşam yemeğinin yapımı, pişirilmesi, yemekhanelere taşınması ve servisi ile servis sonrası temizlik hizmetlerini kapsamaktadır.” düzenlemesi,

“Hizmetin Tanımı” başlıklı “I” maddesinde, “Hafta içi günlük yemek yiyecek ortalama öğrenci ve personel sayısı öğle ve akşam merkezde 3500-4500, öğrenim olmadığı dönemlerde 600 kişi olmak üzere yıllık 650.000 adet ve ilçelerde 1500-2500, öğrenim olmadığı dönemlerde 500 olmak üzere yıllık 210.000 adet olmak üzere toplam 860.000 adet dir. Bu sayılar tahmini olarak verilmiştir. Yemek yiyen kişi sayılarında günlük ve yıllık %20 eksik veya fazla olabilir. Üniversitemizde okulların açık olduğu gün sayısı 150 -160 gündür.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde benzer iş, “İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri,..” düzenlemesi yapılmıştır.” şeklinde tanımlanmıştır.

İdari şartnamede tanımlanan benzer işin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde tanımlanan benzer iş tanımına uygun tanımlandığı ve başvuru sahibinin dilekçesinde ileri sürdüğü kısıtlamaları içermediği görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Makine ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.3 üncü maddesinde, “a) Yemek üretim işiyle ilgili üretim ve imalat kapasitesine ilişkin Ticaret ve Sanayi Odasından veya mensubu olduğu Esnaf Sanatkarlar odasından alınmış günlük 5.000 kişilik kapasite raporu” düzenlemesi yapılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgeler” başlıklı 44 üncü maddesinin 5 inci fıkrasında, “İdare, ihale dokümanında alımın niteliğini göz önünde bulundurarak üretim ve/veya imalat kapasitesine ilişkin kapasite raporu ile ilgili  düzenleme yapabilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari şartnamenin 56 ıncı maddesinin ilçe fakülte ve yüksekokulların yemeklerinin alt yüklenicilerden temin edilmesine imkan tanıdığı, idari şartnamenin 56 ıncı maddesindeki veriler ile merkez ve yüksek okullar için hazırlanması öngörülen günlük ortalama öğün sayısının 4334 (650.000/150) olarak hesaplandığı dikkate alındığında, yüklenicinin kendisi tarafından karşılanacak öğün miktarından fazla kapasite raporu istenmesinin rekabeti engelleyici nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.2 inci maddesinde, “Firma Balıkesir Merkez mutfak ve yemekhanelerde yemek pişirilmesi, personel yemekhanelerine yemeğin ulaşması, öğrenci ve personele yemek servisi yapılması, servis sonrası bulaşık ve temizlik işlemlerinin gerçekleştirilmesi için 1 adet yönetici (İşletme veya Kamu Yönetimi mezunu), 1 adet gıda mühendisi (Fakülte mezunu), 1 adet aşçıbaşı (en az ilköğretim diploması, ustalık belgesi ve referans), 10 adet aşçı (en az ilköğretim diploması, ustalık belgesi ve referans), 8 adet aşçı yardımcısı (en az ilköğretim diploması, kalfalık belgesi ve referans) , 1 adet kasap (en az ilköğretim diploması ve referans), 3 adet garson(en az ilköğretim diploması), 14 adet temizlikçi (en az ilköğretim diploması), 4 adet bulaşıkçı (en az ilköğretim diploması), 2 adet şoför (en az ilköğretim diploması ve ehliyet belgesi) ve 1 adet ambar memuru(en az ilköğretim diploması) olmak üzere eğitim ve öğretimin yoğun olduğu dönemlerde toplam 46 adet, sınav dönemi ve ara tatillerde çıkartılacak yemek sayısına göre yeterli sayıda personel çalıştıracaktır. İlçelerde yaz döneminde yemek çıkmayacaktır. Ancak Merkezde tatil ve yaz döneminde yemek çıkartıldığı zaman en az (sekiz) 8 personel çalıştırılacaktır.

Firma veya alt yüklenici İlçe Fakülte ve Yüksekokullarında vereceği yemeği kendi mutfağında üretip servise sunacağından her okulda en az 1 adet (Tüm ilçe Fakülte ve Yüksekokullarında toplam en az 15 kişi) servis elemanı çalıştıracaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 43 üncü maddesinde, “Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.” hükmü bulunmaktadır.

İdari şartnamenin yukarıda yer verilen maddesinde anahtar teknik personelden bahsedilmediğinden, ihale konusu işte anahtar teknik personel çalıştırılmasının öngörülmediği anlaşılmış, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Makine ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.3 üncü maddesinde, “… İhale üzerinde kalan Müteahhit firmanın temin edeceği demirbaş malzemeleri: …

Yemek Taşımaya elverişli Panelvan araç (5 Yaşını geçmemiş)      2 Adet

… temin edecektir.” düzenlemesi yapılmıştır.

Teknik şartnamenin 5 inci bölümünün 27 nci maddesinde; “İdarece müteahhit firmaya teslim edilen demirbaşlar, makineler, buzdolapları, araç ve gereçler dışında eksik olan malzemeler

İhale üzerinde kalan Müteahhit firmanın temin edeceği demirbaş malzemeleri:

Konveyörlü Bulaşık Makinesi (2000 TB/S Yıkama Kapasiteli)      1 Adet

Giyotin Tipi Bulaşık Makinesi (1000 TB/S Yıkama Kapasiteli)      5 Adet

32 No Kıyma Makinesi (380 Volt) ( 600 KG/S Kapasiteli)            1 Adet

Patates Soyma Makinesi (380 Volt) (10 KG/Sefer Kapasiteli)      1 Adet

Sulu Sistem Benmari (4 Gözlü 1/1 Gnl Küvetli)                             7 Adet

Yemek Taşımaya elverişli Panelvan araç (5 Yaşını geçmemiş)      2 Adet

600 kişilik personel yemekhaneleri için yemek tabağı ve yemek tepsisi temin edecektir.

Eksik olan malzemelerle ilgili İdarenin yazılı bildiriminden itibaren 10 iş günü içinde firmaca bahsi geçen malzemeler alınacak ve idareye bilgi verilecektir. İdarenin beğenmediği kalite nicelik ve nitelikteki demirbaş malzeme ve teçhizat müteahhit firma tarafından geri iade edilecektir. Müteahhit firma idarenin yazılı ihtarına rağmen bu maddede yazılı taahhüdünü yerine getirmez ise, cezai işlem uygulanır. Müteahhit firma şimdiden bu madde hükmünü kabul ve taahhüt eder.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgeler” başlıklı 44 üncü maddesinde, “İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir.

Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. …” hükmü bulunmaktadır.

İddiaya konu düzenleme ile 339 Sıra Nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda idarece yapılan düzenlemenin anılan mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

g) Dokümana süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ise ilgili dokümanın Kanun ve ilgili mevzuatına  uygun olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;

1- İdari şartnamenin 7.3.3 üncü maddesi ile teknik şartnamenin 5 inci bölümünün 27 nci maddesinde yer alan düzenlemelerden yüklenici tarafından bu maddelerde temin edilmesi öngörülen makine ve ekipmanların yalnız alım yolu ile temin edilmesinin öngörüldüğü, teklif bedelini etkileyen bu düzenlemenin ise rekabeti engelleyici nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

2- Teknik şartnamenin 5 inci bölümünün 10 uncu maddesinde, “Müteahhit firma; yemekhaneler ile mutfağın ve depoların her türlü böcek ve haşarattan arındırılması için usulüne göre ilaçlama yapacaktır. Mutfakları, yemekhaneleri, depo ambar, servis ofislerini gıdalarda kalıntı bırakmayan toksik etkisi bulunmayan ilaçlarla ilaçlanacaktır. Bununla ilgili giderler firmaca karşılanacaktır.” düzenlemesi yapılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin VIII-M maddesinin 4 üncü bendinde,

“…

İhale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde (temizlik  ve yemek hizmet alımı gibi); ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmaması ve rekabetin arttırılması amacıyla  bu ihalelerde idari şartnamenin  “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinde “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesinin” istenilmemesi  gerekmektedir. Bu ihalelerde, ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından;  bu izin belgesine  sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara  yaptırılacağına ilişkin, teknik şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir. İdarelerce ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle idari şartnamenin “Alt Yükleniciler” maddesi  “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenebilecek ve her ne kadar idari şartnamede işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenici, ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara  yaptırabilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede ilaçlama işinin olmasına rağmen; Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen maddesi uyarınca yapılması öngörülen düzenlemenin teknik şartnamede yapılmadığı tespit edilmiştir.

3- Sözleşme tasarısının 9.2 nci maddesinde,

“İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

a)      İdari Şartname

b)      Genel Teknik Şartname

c)      Hizmet İşleri Genel Şartnamesi

d)      Sözleşme Tasarısı

e)      Birim fiyat teklifleri

f)       Standart formlar” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 9.2 nci maddesinde,

“İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1-      Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2-      İdari Şartname,

3-      Sözleşme Tasarısı,

4-      Birim fiyat tarifleri (varsa),

5-      Özel Teknik Şartname (varsa),

6-      Genel Teknik Şartnameler (varsa),

7-      Açıklamalar (varsa),

………………………………………………………….

………………………………………………………………..¹⁰

9.3. Zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.” düzenlemesi ve bu maddeye ait 10 numaralı dipnotta; “İdare, varsa ihale dokümanını oluşturan diğer belgeleri burada tek tek sayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarenin Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinde belirlenen ihale dokümanının öncelik sıralamasını değiştirmesinde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.