Toplantı No : 2019/031
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 26.06.2019
Karar No : 2019/UM.I-738
BAŞVURU SAHİBİ:
Kavrakoğlu İnşaat ve Dış Ticaret A.Ş.,
VEKİLİ:
Av. Faruk KÜÇÜK,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satınalma Daire Başkanlığı Mal Alımları Şube Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/340487 İhale Kayıt Numaralı “Muhtelif Ledli Sinyal Verici Üniteleri (Hermetik Led Diyotlu) Alımı” İhalesi
KURUMCA YAPILAN İNCELEME:
İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satınalma Daire Başkanlığı Mal Alımları Şube Müdürlüğü tarafından 07.08.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Muhtelif Ledli Sinyal Verici Üniteleri (Hermetik Led Diyotlu) Alımı” ihalesine ilişkin olarak Kavrakoğlu İnşaat ve Dış Ticaret A.Ş. tarafından 11.06.2019 tarih ve 23533 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.06.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/615 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; şikâyet, itirazen şikâyet ve mahkeme süreçlerinden sonra, ihaleyi yapan idare tarafından 10.06.2019 tarihinde “ihale ile ilgili hukuk görüşü ihalenin iptali doğrultusunda olup hukuki imkansızlıktan dolayı mahkeme kararının uygulanması mümkün olmadığından… ” gerekçesi ile ihalenin iptal edildiği,
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceğinin hükme bağlandığı, ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceğinin hüküm altına alındığı, mahkeme kararlarının uygulanması gereği Anayasa ve ilgili özel kanunlar gereği olduğu, bütçe vb. saiklerle mahkeme kararının uygulanmamasının kabul edilebilir olmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ve ilgili ihale mevzuatında Kurul kararlarının uygulanmasının gerektiğinin hükme bağlandığı, ihalenin iptal kararının yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Şikâyete konu ihaleye teklif veren İztra Trafik Sistemleri San. ve Tic. A.Ş. tarafından 12.09.2018 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 04.10.2018 tarihli ve 2018/UM.I-1809 sayılı karar ile “…İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan 502756-01/01 ve 502754-01/01 numaralı EZÜ Laboratuvarlarına ilişkin test raporları incelendiğinde anılan test raporlarında güç tüketimlerinin gözükmediği, güç tüketiminin formül kullanılarak hesaplanabileceği (P=V*I), bu nedenle bahse konu test raporlarının İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde yer alan “…Test Raporunda Sinyal Verici modüle ait Yanıltıcı Sinyal Sınıfı (Phantom Class) ve Güç Tüketimi (watt) değeri gözükecektir. Yanıltıcı Sinyal Sınıfı değeri ve Güç Tüketimi (watt) gözükmeyen belgeye ait teklif değerlendirme dışı bırakılacaktır…” düzenlemesine uygun olmadığı anlaşılmıştır.
Buna ek olarak, söz konusu raporlarda gerilim değer aralığı ve akım değerlerinin belirtildiği, bu durumda gerilim değer aralığında yer alan değerlerin seçimine göre güç tüketiminin 8 wattın üstüne çıkacağı görülmüştür. Örneğin; 502756-01/01 numaralı test raporu incelendiğinde, gerilim değerinin 196-253 aralığında olduğu, gerilim 200 volt olduğunda güç tüketiminin 8 watt olacağı (200*0,04=8 W), 210 volt olduğunda ise 8,4 watt olacağı (210*0,04=8,4 W), 502756-01/02 numaralı test raporunda güç tüketiminin “5/9 W” şeklinde gösterildiği, böylece Teknik Şartname’nin “Elektriksel ve Elektronik Özellikler” başlıklı D bölümünün 6’ncı maddesinin karşılanmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, başvuru sahibi istekli tarafından idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusu kapsamında 502756-01/01 numaralı EZÜ Laboratuvarlarına ilişkin test raporu ve Spinnea şirketine ilişkin katalog sunulduğu, anılan 502756-01/01 numaralı EZÜ Laboratuvarlarına ilişkin test raporu ile ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklifi kapsamında sunulan 502756-01/01 numaralı EZÜ Laboratuvarlarına ilişkin test raporu karşılaştırıldığında; LED sayılarının ve bazı açı değerlerinin farklı olduğu görülmüştür.
Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan Kavrakoğlu İnş. ve Dış Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.
Söz konusu karar üzerine 17.10.2018 tarihli ihale komisyonu kararında “…Sonuç olarak, gerek ayrıntılı katalog incelemesi gerek ise CE Uyumluluk beyanı ve EN 12368 test raporları incelendiğinde İztra Trafik sistemleri San. ve Tic. AŞ. firmasının teklif etmiş olduğu 100mm, 200mm ve 300mm sinyal verici led modül ürünleri dimmer özellikli olmadığı anlaşıldığından teknik şartnamenin D bendi 1.maddesini karşılamadığı tespit edilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
Geçerli teklif kalmadığından ihalenin İptal edilmesine, İhale Yetkilisinin onayını takiben ilgili firmalara tebliğ edilmesine
Oybirliği ile karar verilmiştir.” ifadelerine yer verildiği, söz konusu kararın 19.10.2018 tarihinde ihale yetkilisi tarafından imzalandığı ve 22.10.2018 tarihinde Kavrakoğlu İnş. ve Dış Tic. A.Ş. ve İztra Trafik Sistemleri San. ve Tic. A.Ş.ye EKAP üzerinde gönderildiği görülmüştür.
Ayrıca idare tarafından 22.10.2018 tarih ve E.268011 sayılı Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığına, 22.10.2018 sayılı E.268012 sayılı Ulaşım Dairesi Başkanlığına yazılan yazılar ile 07.08.2018 tarihinde yapılan “Muhtelif Ledli Sinyal Verici Üniteleri (Hermetik Led Diyotlu) Alımı” ihalesinde geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle iptal edildiği bildirilmiştir.
Aynı zamanda Kavrakoğlu İnş. ve Dış Tic. A.Ş. tarafından 25.10.2018 tarihli dilekçede “İdarenizin 07.08.2018 tarihinde 2018/340487 İhale Kayıt Numarası ile “Muhtelif Ledli Sinyal Verici Üniteleri Alımı” İhalesi yapılan, EKAP üzerinden 09.08.2018 tarihinde gelen 25-3/32 Karar No’lu İhale Komisyon kararı ile isteklisi bulunduğumuz ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak şirketimiz Kavrakoğlu İnşaat ve Dış Ticaret A.Ş. ile yer almış bulunmaktayız.
İkinci en avantajlı teklif sahibi İztra Trafik Sistemleri San. ve Tic. A.Ş. İdareye 17.08.2018 tarihli 123886 sayı numaralı şikayet dilekçesi ile İhale Komisyon Kararına itirazda bulunmuştur.
İztra Trafik Sistemleri San. ve Tic. A.Ş.’nin şikayet başvurusu idare tarafından uygunsuz bulunarak 03.09.2018 tarih ve 222252 sayı numaralı Şikayet başvurusu üzerine alınan karar ile red edilmiştir.
İztra Trafik Sistemleri San. ve Tic. A.Ş. 12.09.2018 tarihli ve 46439 sayılı dilekçe ile Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunmuştur.
Kamu İhale Kurumu …, 2018/UM.I-1809 karar numaralı incelemesi ile ilgili kararda … Kavrakoğlu İnşaat ve Dış Ticaret A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği kararına varmıştır.
Bu sebepten şirketimizin vekil avukatı 16.10.2018 tarihinde Ankara 15. İdari Mahkemesine 2018/2129 Esas numarası ile “Yürütmenin Durdurulması ve İvedi Yargılama Usulüne Tabi dava” açmıştır.
Daha sonrasında tarafımıza EKAP üzerinden 22.10.2018 tarihinde tarafımıza gelen 19.10.2018 tarihli 25-3/32 Karar numaralı İhale Komisyon Kararı-2 ile geçerli teklif kalmadığı sebebi ile söz konusu İhalenin iptal edildiği bildirilmiştir.
Haklı ve istekli olduğumuz söz konusu İhalede, ilahi adaletin tecelli edeceğine ve hakkın yerini bulacağına inandığımız için açmış olduğumuz İdari Mahkeme Sürecinin 2018 yılı bitmeden sonuçlanacağını tahmin ettiğimizden ötürü, İdarenizce “Yürütmenin Durdurulması ve İvedi Yargılama Usulüne Tabi Dava” kararının beklenmesini arz ve talep ederiz.” ifadelerine yer verilmiştir.
İdare tarafından 26.10.2018 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen cevap yazısında “2018/340487 İKN ile 07.08.2018 tarihinde ihalesi yapılan Trafik ve Denetim Şube Müdürlüğü’ne “Muhtelif Ledli Sinyal Verici Üniteleri (Hermetik Led Diyotlu)” Alımı işi ile ilgili olarak 2018/UM.I-1809 karar numaralı Kamu İhale Kurulu kararına göre düzeltici işlem yapılması kararı verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Kuruma itirazen şikayet başvurusu başlıklı 56. Maddesinin sekizinci fıkrasında “İdareler hukuki durumunda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır” hükmü bulunmaktadır.
İlgili Kamu İhale Kurulu kararına göre teklifler yeniden değerlendirilmiş, Kavrakoğlu İnş. ve Dış Tic. A.Ş.’nin ilgili kurul kararına istinaden teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, İztra Trafik Sis. San. ve Tic. A.Ş’nin yeniden belgelerinin incelenmesi sonucunda teknik şartnamenin D. 1. maddesini karşılamadığı tespit edilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
Dolayısıyla söz konusu ihale de geçerli teklif kalmadığından ihale iptal edilmiş olup tarafınızca açılan davanın sonucuna göre 2018/UM.I-1809 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararında değişiklik yapılması halinde Kamu İhale Kurulu Kararına göre işlem yapılacaktır.” ifadelerine yer verilmiştir.
Kavrakoğlu İnş. ve Dış Tic. A.Ş. tarafından 04.10.2018 tarihli ve 2018/UM.I-1809 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan dava sonucunda Ankara 15. İdare Mahkemesinin 31.12.2018 tarihli ve E: 2018/2129, K: 2018/2617 sayılı kararı ile “dava konusun işlemin iptaline” karar verilmesi üzerine alınan 06.02.2019 tarih ve 2019/MK-51 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında ise “…Her ne kadar, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan; “Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir. ” hükmü uyarınca, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddialarla ilgili olarak teknik görüşe başvurulması noktasında Kurumun takdir yetkisi bulunduğu açık ise de; test raporunda belirtilen gerilim değer aralığı ve akım değerlerine göre, gerilim değer aralığında yer alan değerlerin seçimine göre güç tüketiminin 8 wattın üstüne çıkacağı; örneğin; 502756-01/01 numaralı test raporu incelendiğinde, gerilim değerinin 196-253 aralığında olduğu, gerilim 200 volt olduğunda güç tüketiminin 8 watt olacağı (200*0,04=8 W), 210 volt olduğunda ise 8,4 watt olacağı (210*0,04=8,4 W), 502756-01/02 numaralı test raporunda güç tüketiminin “5/9 W” şeklinde gösterildiği, böylece Teknik Şartname’nin “Elektriksel ve Elektronik Özellikler” başlıklı D bölümünün 6’ncı maddesinin karşılanmadığı yönündeki tespit ve değerlendirmelerin, özel uzmanlık gerektiren teknik hususlar içerdiği, bu durumun ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulmasını gerekli kıldığı; bu nedenle de Kurum tarafından, sırf güç tüketiminin (P=V*I) formülü kullanılarak hesaplanabileceğinden bahisle başkaca herhangi bir teknik veri dikkate alınmaksızın yapılan hesaplama ve değerlendirme neticesinde tesis olunan işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 04.10.2018 tarihli ve 2018/UM.I-1809 sayılı kararının İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesi gereğince sunulan belgelere yönelik değerlendirmelerin iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesi gereğince sunulan belgelere yönelik iddialarının esasının yeniden incelenmesine,” ifadelerine yer verilerek ihale üzerinde bırakılan Kavrakoğlu İnş. ve Dış Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik değerlendirmeler iptal edilerek bu hususlar bakımından yeniden inceleme yapılmasına karar verilmiştir.
Yapılan inceleme sonucunda alınan 20.02.2019 tarihli 2019/UM.I-277 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında “…Bu çerçevede Kurum tarafından 08.02.2019 tarih ve 3051 sayılı yazı ile akademik kuruluştan ihale üzerinde bırakılan istekli Kavrakoğlu İnş. ve Dış Tic. A.Ş. tarafından sunulan cihazların Teknik Şartname’nin D bölümünün 6’ncı maddesini karşılayıp karşılamadığı hususunda teknik görüş talep edilmiştir.
…
Teknik görüş yazısında, gerek hesap yolu ile gerek yetkili test laboratuvarı dökümleri incelendiğinde güç harcama sonuçlarının Teknik Şartname’nin “Elektriksel ve Elektronik Özellikler” başlıklı D bölümünün 6’ncı maddesini karşıladığı, dosyanın incelenmesi sonucunda teknik bir hataya rastlanmadığı ifade edilmiş olup bu bağlamda anılan görüş doğrultusunda İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesi gereğince Kavrakoğlu İnş. ve Dış Tic. A.Ş. tarafından sunulan belgelerin, Teknik Şartname maddelerine uygun olduğu anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, 09.08.2018 tarihli ihale komisyon kararı ile geçerli teklif olarak belirlenerek ihale üzerinde bırakılan Kavrakoğlu İnş. ve Dış Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik olarak başvuru sahibinin iddiaların yerinde olmadığı alınan teknik görüşte ifade edilen gerekçelerle ortaya konulduğundan, başvuru sahibi istekli İztra Trafik Sistemleri San. ve Tic. A.Ş.nin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin Teknik Şartname’nin D bölümünün 6’ncı maddesini karşılamadığı iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.
Akabinde Satın Alma Dairesi Başkanlığından Ulaşım Dairesi Başkanlığına gönderilen 27.02.2019 tarihli E.47971 sayılı yazıda “17.10.2018 tarihli 2 numaralı İhale Komisyonu Kararı da 19.10.2018 tarihinde İhale Yetkilisince Onaylanarak Bütün tekliflerin reddedilmesi sebebiyle ihalenin iptal kararı 22.10.2018 tarihinde EKAP üzerinden tüm isteklilere tebliğ edilmiştir.
Geçerli teklif kalmadığından ihalenin İptal edilmesi üzerine söz konusu ihalenin ödeneğinin iptali için de 22.10.2018 tarih ve E.268011 sayılı yazımız ile Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığına yazı yazılmıştır.
Kamu İhale Kurumunun 20.02.2019 toplantı tarih ve 2019/UM-I-277 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararını 27.02.2019 tarihinde Satınalma Dairesi Başkanlığı kaydına alınmış, ilgili kararda: “…” denilmektedir.
İhale konusu ihale ilanının 2(c), teknik şartnamenin diğer şartlar başlıklı 6. maddesinde “İşin süresinin 31.12.2018 tarihine kadar olduğu”, yine Sözleşme Tasarısının Malın teslim edilme/işin yapılma yeri veya yerleri başlıklı 10.3.1 maddesinde “teslim programı ve teslim tarihinin yüklenici ile idare arasında sözleşmenin imzalanmasından itibaren 31.12.2018 tarihine kadar idarenin ambarına tek seferde veya peyderpey teslim edilecektir.” şeklinde olduğu ve 29.05.2018 tarih ve E.13928 sayılı Başkanlık Makamından alınan Olura istinaden 2018 yılı için 21.06.2018 tarih ve 6772 sayılı İhale Onay Belgesi ile söz konusu işe 2018 yılı bütçesinden ödenek alınmıştır.
İşin teslim ve yapılma süresinin geçtiği, ayrıca 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun Ödeneklerin Kullanılması başlıklı 20. maddesinin (f) bendinde “Cari yılda kullanılmayan ödenekler yıl sonunda iptal edilir” hükmü doğrultusunda yazımız ekindeki Kamu İhale Kurulu Kararının değerlendirilerek tarafımıza bilgi verilmesi hususunda bilgi ve gereğini arz ederim.” ifadelerine yer verilmiştir.
Kavrakoğlu İnş. ve Dış Tic. A.Ş. tarafından 15.03.2019 tarihli dilekçede “…Söz konusu İdari Yargı Mahkeme Kararı ve Kamu İhale Kurumu’nun kurul kararı gelişmeleri sonrasında ihaleye katılan ve İhale içeriğindeki teknik şartname & idari şartname doğrultusundaki gerekli koşulları belgeleri ile beraber tam sağlayan tek istekli Kavrakoğlu İnşaat ve Dış Ticaret A.Ş. olduğu görülmektedir, dolayısı ile ihale iptal kararı içerikte yer alan resmi gelişmelerden ötürü yeni bir ihale komisyon kararı ile revize edilmelidir. İdarenizin son gelişmelerden sonra “yeni revize ihale komisyon kararı oluşturulması” ve “ihalenin gidişatı hakkında (sözleşmeye davet)” bilgi talebimiz bulunmaktadır.” ifadelerine yer verilmiştir.
Ulaşım Dairesi Başkanlığı tarafından 05.03.2019 tarih ve E.53937 sayılı yazı ile Hukuk Müşavirliğinden görüş talebinde bulunulmuş, 08.04.2019 tarih ve E.81583 sayılı Hukuk Müşavirliği yazısında “…5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “ödeneklerin kullanılması” başlıklı 20. maddesinde; Bütçe ödeneklerinin kullanılmasında aşağıda belirtilen esaslara uyulur …f) Cari yılda kullanılmayan ödenekler yıl sonunda iptal edilir.” hükmü ile “Ödenek Aktarmaları” başlıklı 21. maddesinde “Merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin bütçeleri arasındaki Ödenek aktarmaları kanunla yapılır. Ancak, harcamalarda tasarrufu sağlamak, dengeli ve etkili bir bütçe politikasını gerçekleştirmek üzere genel bütçe ödeneklerinin yüzde onunu geçmemek kaydıyla, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin bütçeleri arasındaki ödenek aktarmalarına ilişkin yetki ve yetki ve işlemler ile usul ve esaslar merkezi yönetim bütçe kanununda belirlenir. Merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, aktarma yapılacak tertipteki ödeneğin yüzde yirmisine kadar kendi bütçeleri içinde ödenek aktarması yapabilirler. Ancak, ihtiyaç halinde yüzde yirmiyi aşan ödenek aktarma işlemlerini kurum bütçesinin başlangıç ödenekleri toplamının yüzde yirmisini geçmemek üzere yapmaya Maliye Bakanlığı, yılı yatırım programına ek yatırım cetvellerinde yer alan projelerde değişiklik yapılması halinde değişikliğin gerektirdiği tertipler arası ödenek aktarması işlemlerinin tamamını yapmaya ise idareler yetkilidir. Kamu idarelerinin bütçeleri içinde; personel giderleri tertiplerinden, aktarma yapılmış tertiplerden ve yedek ödenekten aktarma yapılmış tertiplerden diğer tertiplere ödenek aktarılamaz. Ancak, yılı yatırım programına ek yatırım cetvellerinde yer alan projelerde değişiklik yapılması halinde, aktarma yapılan tertiplerden diğer tertiplere ödenek aktarılabilir.” Hükmü, “Ön ödeme” başlıklı 35. maddesinde; “Sözleşmelerin bitim tarihlerinde henüz bir kısım hizmet yerine getirilmemiş veya zorunlu nedenlerle sözleşmenin uygulanmasına başlanılamamış ancak, ilgili idarece ek süre verilmiş ve bu süre ertesi mali yıla taşmış ise; yıl sonunda yüklenme artığı devredilir ve bu tutarlara ilişkin ödenekler hakkında akreditiflerle ilgili hükümler uygulanır. Devredilen yüklenme artığı karşılığı hizmet ek süre içinde yerine getirilerek kanıtlayıcı belgeleri verildiğinde, tutarı hizmetin yapıldığı yıl bütçesine gider kaydıyla ödenir” hükmü düzenlenmiştir
Kamu İhale Kurulunun konu ile ilgili benzer kararları incelendiğinde; Kurulun 10.10.2012 tarih, 2012/UH.III-3946 sayılı kararında; “İhale konusu işe henüz başlanılmamış olduğundan sözleşmenin bitim tarihinde bir kısım hizmetin yerine getirilmemesi gibi durumun söz konusu olmadığı, ihaleye ilişkin yapılan başvurular neticesinde gelinen nokta itibariyle 2012 yılı içinde işin bitirilemeyeceği öngörülmekle birlikte sözleşme imzalanmadığından sözleşmenin uygulanmasına başlanılmaması gibi bir durumun da söz konusu olmadığı dikkate alındığında, işin bütçesinin tamamının 2012 yılına ait olmasının işin bir kısmının sonraki yıl içerisinde yapılarak ödemenin gerçekleştirilebileceğinin anılan kanun maddesi çerçevesinde mümkün olduğuna yönelik başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Sonuç olarak idarece ihalenin iptaline yönelik gerekçelerin yerinde olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmemiştir .” denilerek oy çokluğu ile karar verildiği,
Kurulun 25.03.2013 tarih, 2013/UM.III-1494 sayılı kararında; “…gelinen nokta itibari ile alım konusu malın alımı planlanan 2012 mali yılı içinde temini imkanının kalmadığı, bu nedenle idarece alınan iptal kararında belirtilen “2 kalem tıbbi cihaz alımı (Eeg-Emg) ihalesi 2012 yılı ödeneğinden alınmak üzere planlandığı için ve 2012 yılının sona ermesi ve ilgili mali yıl içerisinde ihale sonuçlandırılamadığından ihalenin iptal edilmesi gerekçesinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır denilerek oy çokluğu ile karar verildiği anlaşılmaktadır.
Konuya ilişkin karşı oy gerekçeleri incelendiğinde; “İncelenen ihalede, başvuru sahibi istekli tarafından, Kamu İhale Mevzuatında öngörülen idareye şikayet ve kuruma itirazen şikayet haklarının kullanılması nedeniyle, sözleşmenin idarece öngörülen sürede imzalanamamış olduğu, dolayısıyla sözleşmesin uygulanmasına henüz başlanılmadığı ortadadır. Dolayısıyla incelenen ihaleye konu olan işin ödeneğinin gelecek yıla devretmesi bakımından, 5018 sayılı Kanunun bahsi geçen maddesinde belirtilen “zorunlu neden” koşulunun gerçekleştiği ve ödeneğin yeni bir başka kaynaktan karşılanabileceğine ilişkin aynı Kanunun 20 nci maddesinin (e) bendindeki madde hükmü uyarınca ödeneğin karşılanabileceği değerlendirilmiştir.” denilmektedir.
Oyçokluğu ile alınan kararlardaki karşı oy gerekçeleri 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Ön ödeme” başlıklı 35. maddesinde düzenlenen; … hükmüne dayandırılmaktadır. Ancak bu maddedeki ilk maddi koşul öncelikle bir sözleşmenin yapılması olup, sözleşme yapılmamış işlerde bu madde hükmünün uygulanamayacağıdır. Anılan maddede belirtilen ikinci maddi koşul ise idarece ilgilisine ek süre verilmesi ve bu sürenin ertesi mali yıla taşmasıdır. Bu kapsamda henüz sözleşmesi imzalanamamış işlerde sözleşmenin uygulanmasına başlanamadığından söz edilemeyeceğinden ve ek süre verilmesi de gündeme gelmeyeceğinden bu madde dayanak alınarak verilen karşı oyların hukuki dayanağının bulunmadığı değerlendirilmektedir.
Satınalma Daire Başkanlığının 27.02.2019 tarih, 47971 sayılı yazısından, ihale konusu ihale ilanının 2 (c), Teknik Şartnamenin “Diğer Şartlar” başlıklı 6. maddesinde işin süresinin 31.12.2018 tarihine kadar olduğu; Sözleşme Tasarısında, “Malın teslim edilme/işin yapılma yeri veya yerleri” başlıklı 10.3.1. maddesinde “teslim programı ve teslim tarihinin yüklenici ile idare arasında sözleşmenin imzalanmasından itibaren 31.12.2018 tarihine kadar idarenin ambarına tek seferde veya peyderpey teslim edilecektir” maddesinin bulunduğu; 29.05.2018 tarih E.13928 sayılı Başkanlık Makamından alınan Olura istinaden 2018 yılı için 21.06.2018 tarih, 6772 sayılı İhale Onay Belgesi ile “söz konusu işe 2018 yılı bütçesinden ödenek alındığı…” belirtilmektedir. Satınalma Daire Başkanlığının 27.02.2019 tarih, 47971 sayılı yazısında belirtilen süreçler ve KİK kararları birlikte değerlendirildiğinde; bu duruma göre işin teslim ve yapılma süresinin geçtiği, ayrıca 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun Ödeneklerin Kullanılması başlıklı 20. maddesinin (f) bendinde “Cari yılda kullanılmayan ödenekler yıl sonunda iptal edilir.” hükmü kapsamında bu ödeneğin iptal edilmiş olduğu gözetildiğinde, söz konusu Kamu İhale Kurulu kararının uygulanmasında hukuki imkânsızlık bulunacağı bu sebeple ihale kararının iptali yönünde karar alınması gerekeceği düşünülmekte olup, yazımızın Ulaşım Dairesi Başkanlığına havale edilmesi hususunu” ifadelerine yer verilmiştir.
İdare tarafından 10.06.2019 tarihinde EKAP üzerinden Kavrakoğlu İnş. ve Dış Tic. A.Ş.ne gönderilen yazıda “Trafik ve Denetim Şube Müdürlüğü’nün talebi doğrultusunda 07.08.2018 tarihinde ihalesi yapılan, “Muhtelif Ledli Sinyal Verici Üniteleri” alımı işine ait 20.02.2019 tarihli ve 2019/UM.I.277 numaralı Kamu İhale Kurulu Kararı ile 15.03.2019 tarih ve 41896 sayı ile kayda alınan dilekçenize istinaden İhale Yetkilisi tarafından alınan karar ekte gönderilmiştir.” ifadelerine yer verilmiş olup,
Anılan yazı ekinde ise 31.05.2019 tarihli ve E.130930 sayılı Ulaşım Dairesi Başkanlığından Satın Alma Dairesi Başkanlığına yazılan “2018/340487 ihale kayıt numaralı “Muhtelif Ledli Sinyal Verici Üniteleri (Hermetik Led Diyotlu)” işi için son alınan Kamu İhale Kurulu kararı doğrultusunda gerekli değerlendirilmenin tarafımızca yapılması ve Daire Başkanlığınıza bilgi verilmesi talep edilmiştir.
Söz konusu ihale ile ilgili hukuk görüşü ihalenin iptali doğrultusunda olup hukuki imkansızlıktan dolayı mahkeme kararının uygulanması mümkün olmadığından bu doğrultuda işlem yapılması hususunda gereğini arz ederim.” ifadelerinin yer aldığı, ihale yetkilisi tarafından imzalanmış yazı ile yukarıda yer verilen Hukuk Müşavirliği görüş yazısının yer aldığı görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “ödeneksiz hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz” hükmü,
Anılan Kanun’un bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptalini düzenleyen 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almaktadır.
İhalenin iptali konusunda ihale komisyonunun ve ihale yetkilisinin takdir yetkisi bulunmakla birlikte bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, ihalenin iptali konusundaki idarenin takdir yetkisinin, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu da açıktır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Ödeneklerin kullanılması” başlıklı 20’nci maddesinde “…d) Kamu idareleri, bütçelerinde yer alan ödeneklerin üzerinde harcama yapamaz. Bütçeyle verilen ödenekler, tahsis edildikleri amaçlar doğrultusunda yılı içinde yaptırılan iş, satın alınan mal ve hizmetler ile diğer giderlerin karşılanmasında kullanılır. Ancak, ait olduğu malî yılda ödenemeyen ve emanet hesabına alınamayan zamanaşımına uğramamış geçen yıllar borçları ile ilama bağlı borçlar, ilgili kamu idaresinin cari yıl bütçesinden ödenir.
e) İlgili mevzuatına göre, yılı içinde hizmetin gerektirdiği hâllerde Cumhurbaşkanlığı tarafından belirlenen usûl ve esaslar çerçevesinde merkezî yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin bütçelerinde yeni tertipler, gelir kodları ve finansman kodları açılabilir.(1)(2)
f) Cari yılda kullanılmayan ödenekler yıl sonunda iptal edilir.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Yüklenmeye girişilmesi” başlıklı 26’ncı maddesinde “Yüklenme, usulüne uygun olarak düzenlenmiş sözleşme esaslarına veya kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükmüne dayanılarak iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması karşılığında geleceğe yönelik bir ödeme yükümlülüğüne girilmesidir. Bütçede yeterli ödeneği bulunmayan işler için yüklenmeye girişilemez. Yüklenme süresi malî yılla sınırlıdır. Harcama yetkilileri, tahsis edilen ödenekler dahilinde yüklenmeye girebilirler. Yüklenmeye girişilen tutara ait ödenekler saklı tutulur; başka iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması için kullanılamaz.” hükmü yer almaktadır.
İhale yetkilisi tarafından, idarenin Hukuk Müşavirliğinin 2018/340487 ihale kayıt numaralı “Muhtelif Ledli Sinyal Verici Üniteleri (Hermetik Led Diyotlu) işinin 2018 yılı bütçesinden gider ayrıldığı, söz konusu iş için alınan ödeneğin iptal edildiği ve işin 31.12.2018 yılına kadar tamamlanamadığı göz önüne alınarak ihalenin iptal edilmesinin uygun olacağı yönündeki görüşü doğrultusunda Kamu İhale Kurumu tarafından alınan 20.02.2019 tarihli 2019/UM.I-277 sayılı kararın hukuki imkansızlıktan dolayı uygulanamadığı kararı alınmış olup, başvuru sahibi istekliye bildirildiği görülmektedir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükmüne göre ihalenin iptali konusunda ihale komisyonunun ve ihale yetkilisinin takdir yetkisi bulunmakla birlikte bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, ihalenin iptali konusundaki idarenin takdir yetkisinin, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu açıktır. Bu çerçevede idare tarafından ihalenin iptali yönünde ihale yetkilisi tarafından alınan kararda ödeneğin iptali ve işin süresine yönelik gerekçelere yer verildiği görülmekle birlikte söz konusu ihaleye yönelik olarak idare tarafından geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle 22.10.2018 tarihinde istekliklere tebliğ edilen 17.10.2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin iptal edilmesi üzerine başvuru sahibi tarafından idareye başvuruda bulunularak, mahkeme sürecinin 2018 yılı bitmeden sonuçlanacağını tahmin ettikleri, bu sebepten ötürü mahkeme kararının beklenilmesini talep ettikleri görülmüş olup, idare tarafından cevabi yazıda ise “…tarafınızca açılan davanın sonucuna göre 2018/UM.1 1809 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararında değişiklik yapılması halinde Kamu İhale Kurulu Kararına göre işlem yapılacaktır” ifadelerine yer verilmiştir.
Bu bağlamda 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Ödeneklerin kullanılması 20’nci maddesinde “…f) Cari yılda kullanılmayan ödenekler yıl sonunda iptal edilir.” hükmüne yer verilmiş olup, hukuki süreçlerin devam etmesi sonucunda söz konusu alımın, 2019 yılına sarktığı ve mal alımına yönelik olduğu, süreklilik arz eden bir iş olmadığı, idare tarafından sözleşme tasarısında söz konusu malların 31.12.2018 tarihine kadar teslimi öngörülmüş olmakla birlikte, hukuki süreçlerden ötürü sözleşmenin imzalama aşamasına gelinemediğinden işin teslim ve yapılma süresinin geçtiği gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesinin uygun olmadığı, söz konusu alıma ihtiyaç kalmadığı veya söz konusu alımdan vazgeçildiğine yönelik herhangi bir gerekçe ortaya konulmaksızın salt ödeneğin 2018 yılında olduğu gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olmadığı ve aynı zamanda idare tarafından söz konusu işe ilişkin olarak 2019 yılında, alım için ödenek tahsisi yapılıp yapılamayacağı hususunda herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı, 20.02.2019 tarihli ve 2019/UM.I-277 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile ihale sürecinin teklif değerlendirme aşamasına tekrar dönmüş olduğu, söz konusu karar göz önüne alınarak ihale komisyonu tarafından ihaleye ilişkin karar alınması gerektiği, ihalenin geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle iptal edilmesi kararı akabinde başvuru sahibi tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik başvuruya “…tarafınızca açılan davanın sonucuna göre 2018/UM.1 1809 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararında değişiklik yapılması halinde Kamu İhale Kurulu Kararına göre işlem yapılacaktır” şeklinde cevap verilmesine rağmen gelinen aşamada Mahkeme kararı neticesinde alınan 2019/UM.I-277 sayılı Kurul kararı gereklerine uygun hareket edilmediği göz önüne alındığında Kamu İhale Kurulunca alınmış olan 20.02.2019 tarihli 2019/UM.I-277 sayılı kararın gereklerinin yerine getirilmesi gerekirken, ilgili mali mevzuattan kaynaklanan ödenek iptali gerekçe gösterilerek idare tarafından ihalenin iptal edilmesi işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale yetkilisi tarafından alınan ihalenin iptali kararının iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.